试论优势证据规则

    序言：

    在现在民事诉讼中，当事人对自己的事实主张承担举证责任已成为一项基本的诉讼原则。但是，当事人提供的证据所证明的事实，其真实性达到何种程度，才能成为定案的根据，如果双方当事人所举证据，显示了截然相反的事实怎么办？我国现行的民事诉讼法未有作出明文规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第73条作出解释：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”据此解释，我国现阶段民事诉讼中的证明标准可以被界定为“明显优势”法院根据“明显优势”。来判断双方当事人对同一事实提出的相互矛盾的证据，这一裁判准则即为“优势证据规则”。该规则从2002年4月1日开始施行，而笔者发现，有一些审判人员至今仍并未有完全理解和正确运用这一规则。因此，很有必要再对该规则作深入细致的探讨。

    一、优势证据规则的确立

    （一）对我国现行民事诉讼法证明要求的反思

    当前，世界各国对民事诉讼普遍实行不同于刑事诉讼的证明的要求。英美法系国家对一般民事案件实行盖然性占优势的证明要求。即法官对双方当事人提供的证据进行权衡后取其占优势者作为定案依据。大陆法系国家在司法实践中对民事诉讼的证明要求亦低于刑事诉讼，但仍基于事物的高度盖然性作出判断。我国现行民事诉讼法第153条就第二审法院对上诉案件应如何处理的问题规定：“原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或查清事实后改判。”这一规定，被认为是我国民事诉讼对证明标准的要求。这一要求正过来表达便是：事实清楚，证据充足。可见，我国采取一元化的证明标准。并且是“客观事实”的证明标准。这种“客观真实”的证明要求反映在审判实践中，是对证据充分的不切实际的追求。在这种理念的指导下，为保证证据证明的案件事实与真实的事实相一致，不管案件事实有没有查清的可能，也不管需花多少时间和人力物力，法官都不惜一切代价去调查取证。从而导致审判效率低下，浪费了有限的审判资源。在无法查清案件事实的情况下，许多审判人员因怕受到错案责任追究而不敢裁判，甚至拒绝裁判，违备了“法官不得拒绝裁判”的司法理念。“客观真实”的证明要求也使得审判人员在调查取证和审核认定证据过程中先入为主，不利于保持人民法院居中裁判的中立地位，在客观上也助长了当事人无限申诉，导致对案件的反复再审。“客观真实”说影响到诉讼实践，使民事诉讼的证明活动产生了形而上学的倾向。

    一是不切实际地追求证据的充分，为发现案件的客观真实，凡是当事人主张的一切事实，都要举出相应的证据证实，以此达到证据之间的相互关联和相互印证。对案件事实的证明过程，变成一个个证据无言的排列组合，排斥法官在证据认定上应有的主观能动性。二是在证据的真实性认定与查证上，认为法官担负起调查取证的义务，尽全力获取一切真实的证据，以发现案件事实真相，这种证据要求带来诉讼模式上的一个必然结果，就是极度强化民事诉讼中职权主义倾向，形成了超职权主义的诉讼模式。

    由此带来一系列弊端：一是办案效率低下，每一起案件都要耗费法官大量的精力调查取证，即使最终查明事实，作出正确的裁判，却付出了牺牲效率的代价。此外，有时尽管法官倾尽全力，仍不能获取真实有效的证据。必然因未能获得发现案件的客观真实，而不能或不敢下判。二是办案质量不高，法官对自己调取的证据容易先入为主，有可能因取得的证据实际不符合客观真实而错判案件。三是抹杀了法官作为中立裁判者的主体性。使得法官难以保持中立，认为查清事实是法官的天职。因此，当事人败诉后，便把败诉的原因归咎于法官为其查证不力，有故意偏袒对方当事人的嫌疑，严重影响了人民法院司法公正的形象。

    （二）从“客观真实”向“法律真实”的转变

    “客观真实”说貌似坚持马克思主义的认识论，实际坚持的是形而上学的认识论。审判实践中，由于法官素质各异，认知能力高低不一，加之案件发生后，遗留下的证据具有有限性，而当事人总是选择提供对自己有利的证据而隐瞒不利证据。这一切都使得案件真实的证明，无法达到反映客观真实的程度，充其量是不断接近客观真实。因此，客观真实的证明要求只能是一种理想，而不能作为现实的证明标准。

    市场经济条件下，随着社会化大生产的发展，人们之间的社会交往，经济交往空前频繁，社会资源在不同的利益主体之间进行高效率的分配和流转，同时，产生了大量的经济民事纠纷。如果这些纠纷得不到及时处理，势必影响改革，发展、稳定的大局。公正和效率是法院工作的永恒主题。如果因为追求“客观真实”而丧失效率那将得不偿失。因此，从立法到司法实践，均要求建立一种既能体现公正，又能保证效率的诉讼模式和证明标准。在社会主义市场经济条件下，一种新的证明要求——“法律真实”说便应运而生了。

    “法律上真实”的证明要求应当包括以下几个层面的内容。

    1、客观的真实。虽然“客观真实”说的一元化证明要求不符合发展了的法律真实，但在大量简单的民事、经济纠纷中，有相当数量的案件事实，仍是能够通过掌握足够的证据来证明的。因此，通过传统的证明方式发现的案件事实，当然成为法律上认可的真实。

    2、推定的真实。按照民商事实体法和程序法中对证明责任分配方式的规定，严格依照法定程序推定而得的事实，因其得到法律上的认可，所以成为法律上的事实。例如，民法通则中对一般侵权规定了过错责任的归责原则，要求对当事人的过错进行证明，适用的是过错推定的证明方式，即推定侵权人有过错，除非侵权人能够证明自己无过错。对某些特殊侵权规定了无过错责任的归责原则，要求对受害人所受损失与侵害人行为之间因果关系进行证明，适用举证责任倒置，即证明责任完全由侵权人承担，由侵权人证明其行为与被侵权人的损失无因果关系，如不能证明，则推定因果关系成立。以上都不必确定推定的真实是否与客观真实相符。

    3、拟制的真实。是一种法律上直接规定的真实，只要当事人诉讼主张满足了某种法律规范规定的形式要件，法律上即认定为真实，无须进一步证明，即拟制的真实。例如，在一起存单纠纷中，侯某持1.1万元到银行存款，银行出具的存单上，大写的是一万一千元，小写是110000元，侯某坚持认为真实的存款数额是小写的110000。法院最后判决侯某胜诉。依据的是中国人民银行（1987）113号文件及有关解释：由于银行的疏忽，造成存单存款数额大小写不一致的，银行应按大数兑付，侯某无须就大数存款是否真实进行证明。合同法第四十一条关于格式条款的解释规定，对格式条款存有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，在这里，对格式合同条款存有不同的解释就是形式要件，“不利于提供格式条款一方的解释”内容就是法律上规定的真实。当事人无须就条款的真实意思表示进行证明。

    （三）优势证据规则的确立。

    最高人民法院总结以往审判实践中对于盲目追求“客观真实”所造成的教训，在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力。并对证明力较大的证据据予以确认。据此解释，民事诉讼中的证明标准可以被界定为“明显优势”。法院根据“明显优势”来判断双方当事人对同一事实提出的相互矛盾的证据，这一裁判准则即为“优势证据规则”。

    二、优势证据规则的内涵

    优势证据规则又被称为“高度盖然性占优势的证明规则”。即当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，法官可据此进行合理判断以排除疑问，在已达到能确信其存在的程度时，即使还不能完全排除存在相反的可能性，但也可以根据已有证据认定这一待证事实存在的结论。可以从以下几个方面进行理解。

    1、证据是否具有优势是对证据质量的评价，而非对证据数量的衡量。证据的质量是指证据所产生的盖然性以及证明力的大小，是对证据与待证事实的关联性能否成立的说明力。诉讼证明是运用证据来使他人相信你所主张的待证事实的存在。证据的多少并不能改变证据的质量。诸多证据针对某一待证事实进行证明，但不具有说服力，与仅有一份无说服力的证据的证明程度是相同的。关键是证据要有明显优势。例如：原告以被告所写欠条一张起诉被告偿还借款，被告找了其妻子、父亲、另外还有两个朋友作证，以证明其已经还上了原告的借款，但是这四个证人的证言，均不能对抗原告提交的欠条。

    2、对证据具有优势的判断须是在排除合理怀疑之后。受现代理性思潮影响，诉讼合理主义认为，法官应以具有关联性、合理性的证据，借助经验和论理作出符合逻辑的推断，通过排除合理的怀疑，建立以理性为基础的内心确信而得出经受经验和逻辑检验的结论。证据规定第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立地进行判断，并公开判断的理由和结果。”逻辑推理和生活经验非常重要。例如：某人被指责违约，如果没有违约就应该进行反驳，这就是经验。这里的理就是指人的日常生活中熟知的道理或某一专门领域中应掌握的原理。合理怀疑，必须经得住理性论证，而不是无故怀疑。吹毛球疵。笔者曾经审理了一个买卖纠纷案件，一个公司拖欠一个个体户材料款，在该个体户的发货详单上，该公司的业务员、分管业务的副经理以及仓库保管员均签名，并分别作证予以证实。该公司未有提交已付清货款的证据。个体户起诉公司后，双方只因逾期付款违约金未有达成一致而未能调解结案。合议庭认定该公司拖欠此个体户货款事实成立，并判决其偿付货款并支付违约金。判决后该公司未有上诉。可时隔半年后，该公司却向原审法院提出申诉，推翻所有证人证言，认为原审认定事实不是“客观事实”。法院受理申诉，再审撤销原判决，并驳回原告的诉讼请求。理由是“一个个体户怎么有那么多钱去进货，一个公司怎么能欠一个个体户10多万元的货款？”甚至连笔者也被怀疑是在“制造假案”!笔者认为这种怀疑十分可笑。排除合理怀疑不是绝对排除其他任何可能，而是依据经验和论理找出证据与待证事实之间的各种关联中的最大可能性。

    3、证据具有的优势必须达到确信的程度。法官获得较为充分的证据后才对事实的存在作出认定，这在民事诉讼中具有普遍性，即便是实行优势证明标准的美国的审判实务中也常常是如此。优势证据证明要求之所以又称为高度盖然性的证明要求，是因为高度盖然性指明了对确定证据优势的具体要求。盖然性是一种可能而非必然的性质。高度盖然性通俗地说就是，“最接近真实的可能”，“基本断定应是这种可能”。在全案证据已经齐备但从逻辑上却无法得出唯一结论，通过事物发展高度概率合理评定证据证明待证事实成立与否的可能性，明显更接近客观真实，更符合事物发展概率的，即可认为其具有优势。优势的程度，必须足以使法官相信证据证明待证实的存在极有可能，而不是一方的证据比另一方的证据仅有微弱的优势，这反映着法官对待证事实作出结论的可靠信念。这种信念并不会都达到百分之百，有时候仅有百分之七八十，是一种可能性，而非客观性。

    4、优势证据是认定待证实事实的最低限度的证据。优势证据证明要求不强求发现案件的客观真实，但绝不排斥发现案件的客观真实，也不否认证据应当“充分，确实”。确立优势证据规则后，仍应当按照“以事实为依据”的办案原则，立足于查明案件的事实真相。但原则规定毕竟不具备可操作性，优势证据规则作为实现以事实为依据这一原则的一种手段，赋予了充分、确实这一概念以新的内涵，可将抽象的证明要求转换成证据与证据之间的综合对比分析，以确定哪一方当事人的证据更有优势。

    5、对优势的确信符合认识论的规律，是具有科学依据的。有些学者在过去曾一直认为盖然性理论是康德哲学不可知论的反映，为司法人员（尤其是法官）的主观随意性开了方便之门，理论上是错误的，实践中是有害的。其实，这种观点将主观的正确认识与客观实际混为一谈，是形而上学的认识论。证据的客观性只有通过法官的主观思维才能被认识，法官最终所认定的事实只能是法官以一定的证据为基础而形成的主观认识。对证据是否具有优势的判断是由法官的主观思维进行的，得出的结论也只能是主观的，但主观认识来源于客观。法官对证据所具有的优势产生确信是依据明智推理，建立在对证据结果之完全、充分无相互矛盾地使用之上，而不是随心所欲。这是如实、科学地反映客观世界的态度，与歪曲、捏造事实有天壤之别，法官在判断事实时应以证据作为认定待证事实的根据，从而在内心确信其对待证事实所作的最后结论是符合客观事实的。

    笔者曾审理了一个借贷纠纷的案件，原告李某持一张被撕成几半且泡过水后又粘在一起的借条，起诉被告欠其借款本金2万元及利息未还。被告答辩称已归还原告借款本息，借条已当着原告的面撕毁丢在自家的水槽里，原告于次日趁被告不在家，将借条捞起。对于借条被撕毁后丢失在被告家水槽里，并由原告于次日捞走的事实双方均无异议。原告主张的事实为：去被告家讨帐未果，借条被被告抢走撕毁丢在水槽里，原告于次日趁机捞走，故被告并未偿还2万元借款本息。被告提出了另外一个版本的事实：原告去被告家结算欠款，被告还清原告借款本息，当面销毁借条后随手丢在自家的水槽里，后被原告偷偷捞走。对于方截然相反的事实主张，均有可能是真的。当时法庭某位领导，要求承办人去查访当事人在当地的诚信程度。其实，考查一下原告起诉的时间，是在从水中捞起欠条半年之后，这显然有悖常理。如果被告拒绝借款2万元，还抢走借条并撕毁，按常理，原告应立即主张权利，不太可能拖到半年之后才起诉。因此，原告所举证据未能达到明显优势，当然不能以此认定被告未有偿还原告借款本息的事实。

    三、施行优势证据规则意义

    1、优势证据证明要求是诉讼公正的保障。法官依据证据认定的事实状态只是一种形式真实状态，而符合案情原始面的事实状态才是实质真实的状态。法官最后在裁判中认定的事实应尽可能与案件的客观真实情况相近似，最理想的境界是二者完全相符。二者误差越小，表明裁判越公正。二者误差越大，则越不公正。长期以来，我国诉讼法学界把“实质真实”作为民事诉讼证明要求的追求目标，认为只有这样认定事实，裁判结果才是公正的。尽管程序公正从本质上要求完全真实地再现案件事实的原始面目，法官也希望形式真实与实质真实之间没有误差，但这种愿望往往是办不到的。所以说，向法院提出要求法官查清“绝对真实”是不现实的。由于法官最终确认的事实是从法律机理或事实逻辑出发作出的推断，并不以当事人感知的实际过程为准。因此，证据所具有优势的强弱，直接关系到再现的待证事实状态与这一事实状态相符合的程度，在证据不能完全证实真实状态确已发生时，法官只能根据证据所反映的事物的发展的高度盖然性作出肯定的或否定的判断。这时的形式真实与实质真实有可能并不一致甚至相反，但在这个前提下依据优势证据证明要求认定待证事实正是诉讼公正的真正表现。如果一味追求客观真实，法官必须抛弃当事人所举证据，依职权深入调查取证。对待证事实先入为主，执有偏见，反而使诉讼进程结果有失公正。

    2、优势证据规则是追求诉讼效率的必然结果，当事人将通过诉讼纠纷的解决视为交易关系的一种延续。其目的是借助法律手段使自己合法正当的利益尽快最大限度地回归。如果诉讼中不讲求各主体行为的速度和效率，当事人之间的权利义务关系不能及时回复正常，就背离了诉讼的目的。在长期的计划经济模式的影响下，法院将国家对经济控制的作用延伸到民诉讼中来，过分注重了民事案件的社会公众性效益，盲目追求过高的证明要求，使案件事实人为地复杂化而且难以确认。比如有的律师为了达到拖延诉讼的目的，每次开庭都申请再补充提交新的证据，使得案件无限期的延长或中止审理。导致审理周期过长，诉讼效率低下。由于纠纷已诉诸法院，大量的社会资源长期被置于静止状态，影响了经济秩序正常高效的运转。证明要求的高低与案件事实不明现象的多少是成正比的。追求真实固然是诉讼证明的目标，但绝不能因此而牺牲诉讼效率，而且法官对待证事实的判断审查受到审限的制约，不可能长时间地深入探求客观真相。确立了优势证据证明要求后，一旦证据具备了明显优势便可以及时地结束举证活动，以此确保公正与效率得到有机统一，形成多办案、快办案、办好案的良性循环机制，同时又稳定了民事法律关系，保障市场经济健康有序的运行。

    四、优势证据规则对我国民事诉讼模式的影响

    长期以来，我国未能形成合理的民事诉讼程序结构。由于受历史传统和原苏联诉讼模式的影响等复杂的原因，新中国成立后，我国建立了法官职权极大化为基本特征的民事诉讼制度。我国的一些学者称之为超职权主义的诉讼模式。超职权主义反映在证据问题上，是法官承担起调查收集证据的任务，当事人提供证据的责任被极大地弱化了。法官同时扮演证据收集者和证据审查判断者的角色，这不仅使心证在调查收集证据过程中早早形成，造成先入为主，使得开庭审理变得无足轻重或是走走过场，而且也使证据制度变得可有可无。

    优势证据规则的确立，打破了这种超职权主义的诉讼模式，把民事诉讼导向辩论主义的诉讼模式之路。使得当事人主动收集证据，节约了诉讼资源，减少了当事人对法官的抵触情绪，减少了缠诉、上访的情况。

    五、优势证据规则的适用方法

    诉讼证明活动既要遵循一般证明规则，还应遵守其本身的制约机制。由于法律对证明效力没有统一规定，因此法官对证据优势的制断有一定的自由度。为了保证法官能够相对统一地正确运用优势证据规则，需在审判实践过程中加以适当的规范。

    1、注意加强裁判文书的说理。我国裁判文书的文字叙述历来言简意赅，对证据的认定则包含在神秘的不透明状态之中，特别是在案件事实真伪不明，法官对待证事实存在与否的认定不能完全肯定时，判决中常常闪烁其间或避而不谈，给人感觉似乎含有隐情甚至被误认为循私枉法，偏袒一方，与日渐强烈的提高审判透明度的呼声相悖，也无法适应当前审判方式的要求，应大力加强裁判文书的说理。法官不需要在判决书外再讲什么道理，再去做什么说服工作，法官只是靠判决书本身去说服当事人，去说服社会。优势证据规则更要求法官对认定待证事实存在与否的理由应在判决书中详加说明。这样易于使当事人理解法官认定的事实只是形式真实，而形式真实虽然符合法律规定，但与客观真实之间有着差异的，以及其所承担的举证责任与诉讼风险之间的辨证关系，从自身的因素寻找败诉原因，促使败诉方服判息诉，减少社会各方对法官的误解，维护人民法院的司法权威。

    2、集体判定。在对于证据与待证事实之间呈现出较为复杂的盖然性的案件适用优势证据规则时，应当组成合议庭集体判定。首先，当证据与待证实之间存在盖然性而必须运用优势证据规则判定时，双方当事人对案件事实必然有较大争议，证明过程也相对繁杂。因此，不宜再适用简易程序独任审理，而应适用普通程序审理。其次，我国法官队伍的总体水平尚不能适应审判实践的需要，甚至还会出现一些枉法裁制的情况，优势证据规则的运用，要求法官必须具备一定的法学理论知识、文字表达能力、逻辑分析本领、社会生活经验、以及清正廉明的优良品质。以目前的法官队伍现状，如大量在简易程序中运用优势证据规则，既不能确保正确运用该规则，也无法防止个别法官滥用该规则循私枉法。因此，只有用集体的力量并且相互监督，才能弥补法官水平偏低的不足，以适应优势证据规则的要求。

    六、结语

    优势证据规则在我国曾一直被视为资产阶级的证据理论而不被采纳。对于这一沿袭了很久，且为大多数国家所采用的证据规则，应当破除偏见，消除误解，大胆适用。最高人民法院审时度势，在民事诉讼证据立法之间及时地确立了这一科学的诉讼证据规则。该规则的正式确立，表明我国民事诉讼模式由职权制向对抗制的转变。也表明了人民法院处理民事案件，既要追求客观真实，又要注重速度和效率。作为一名从事民商审判工作的法官，应该及时转变旧观念，与时俱进，准确适用优势证据规则。