破产清算人制度研究

   【内容提要】《中华人民共和国企业破产法》（试行）《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》基本形成了具有中国特色的破产清算人制度。由于制度的缺陷，破产清算人制度中至少存在着：1、应界定破产清算人的法律地位；2、应加强对破产清算人的监督；3、应完善确认债权、别除权、抵销权、取回权的程序。本文试图仅对上述问题进行探索和思考，并对解决这些问题提出一些建议。  

    【关键词】：法律地位   监督机制  完善程序    

    破产清算人，指破产宣告后，接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构，同时被赋予代表破产企业开展必要的民事活动，登记债权，对相关权利进行确认的职责。根据《中华人民共和国企业破产法》（试行）第24条、《中华人民共和国民事诉讼法》第201条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第47条的规定，我国的法律将破产清算人称为“破产清算组”。英美法一般称为“破产信托人”；大陆法一般称之为“破产管理人”；日本法称之为“破产管财人”；我国的台湾地区称之为“破产管理人”。这些不同的称谓反映了立法者对破产清算人的法律地位、性质的不同考虑，但各国设立破产清算人制度的目的都是保障破产程序公正地进行。由于我国的《企业破产法》制订于一九八六年，带着浓厚的时代烙印和计划经济的色彩，以后虽经《民事诉讼法》的完善和最高人民法院的司法解释，都未能从根本上解决相关问题。由于制度上的缺陷，我国的破产清算人制度中至少存在着：1、应明确界定破产清算人的法律地位；2、应加强对破产清算人的监督；应完善确认债权、别除权、抵销权、取回权的程序。本文试图仅对上述问题进行探索和思考，并对解决这些问题提出一些建议。  破产清算人的法律地位。

    一、国外有关破产清算人的学说。  

     1、代理说。这一学说是关于破产清算人法律地位的最早的一种学说。持这一观点的学者认为，破产清算人是代理人，以他人名义行使破产程序中的职务权利。我国的台湾学者又将代理说划分为破产人代理说、债权人代理说、破产人及债权人双方代理说。代理说的主要依据是，破产清算程序是一种普通的清偿程序，本质上属于非诉的范畴，由此而形成的法律关系无异于一般的民事代理，破产清算的行为后果均实际归属破产当事人，不归属于破产清算人自己，它的特点最类似于民法中的代理关系，就此认为破产清算人属于代理人的范畴。与此相反，反对代理说的观点主要有三点：（1）如果是代理关系，就无法对破产清算人对破产人的行为行使否认权作出解释；因为代理人是无权否认被代理人的行为的。（2）破产清算人本身就是当事人，无须以被代理人的名义开展活动从而否定了代理关系。（3）破产清算人对破产财产的管理、处分和分配具有执行的性质，这种公法上的执行性质显然与私法上的代理关系是相悖的。  

    2、职务说。这一学说通过破产程序的性质，强调破产程序是为全体债权人的利益而进行的强制执行程序，认为破产清算人就是强制执行机关的公务人员，是基于职务而参加破产程序的，既不代表债权人也不代表债务人，其行为是一种职务行为。反对的观点认为：（1）破产清算人是由法院任命而并非法院工作人员，不具有公务人员的身份，其权限是由破产法规定的，不是由法院组织法规定的。（2）对破产财产的占有、管理并不是破产清算人行使强制权的结果，因而不能将之与执行机关及工作人员相提并论。（3）破产清算人是诉讼中的当事人，如果具有公务员身份将导致国家的执行机关在破产程序中成为当事人，这显然与执行法的理论相悖。  

    3、破产财团代表说。该学说认为，破产程序开始后，债务人就失去了对自己财产的管理和处分权，该财产就成为具有独立法律地位的法人主体，这些财产经过整体人格化后，形成类似财团法人的破产财团，破产清算人是这种人格化财产的代表机关。这一学说较好地解决了上述两个学说的不足之处，而为多数学者接受，缺点是不能解释破产清算人行使准司法性质行为时的职能。  

    二、国内有关破产清算组性质的观点。  

    1、特殊机构说。这一学说认为，从我国的实际情况及《企业破产法》的具体规定来看，国外的代理说，职务说、破产财团代表说都不能准确地定义我国“破产清算组”的法律性质。前两种学说各有欠缺不足以信奉，破产财团代表说虽为国外多数学者采纳，但因存在欠缺及不符合我国对此做的法律定义，即我国采用的是“破产财产”而并非“破产财团”，因而该学说不符合我国的法律规定，不能采纳。据此，特殊机构说认为破产清算组是接管破产企业、对破产财产进行清算的特殊机构。这一学说充分揭示了破产清算组法律地位的多重性特点，缺点是对于破产清算组的主导性地位阐述得不够透彻。  

    2、破产企业法定代表人说。持这种学说者认为，破产清算组对外代表破产企业进行必要的民事活动，对内主持破产财产的处置和分配，是破产企业的法定代表人。其理由为：（1）破产程序在性质上类似于清算，而在企业清算程序中要将管理处分资产的权利移交至清算机构；根据企业法的原则，企业在解散时，在清算范围内其法人人格视为存续，在此期间，破产企业毫无疑问地可以成为权利主体，这个主体的代表人不可能再由原破产企业负责人或由债权人担任，只能是破产清算组。（2）破产企业存在的目的是使债权人公平受偿，因而破产清算组保护和处置破产财产的权利被扩大。由于破产清算组是破产企业的代表，因而其行为效力和参加诉讼的结果都归属于破产企业。这种学说的缺点在于忽视了在破产终结后注销登记之前，破产企业只是财产的集合体的特征。  

    3、清算法人机关说。该学说认为，企业法人被宣告破产以后就成为一种清算法人，它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，并在这一基础上独立进行必要的民事活动。这种学说的缺点在于不能解释《企业破产法》第35条规定的清算组行使的否认权及其效力问题，即当清算法人机关学说成立时，该机关怎么能拥有对其前身的行为效力确认和否认的权利呢？  

    4、双重地位说。持这种观点的学者认为，破产清算组具有双重性质，既是人民法院选任的协助法院进行破产清算的执行组织，又是独立的民事主体和诉讼主体，可以独立地进行与破产清算有关的活动，该组织在与破产财产相关的诉讼中是一方当事人。清算组的双重地位是其履行清算职务客观需要而促成的。  “双重地位说”较好地揭示了清算组的多元化身份，特别是使破产清算事务的“执行组织”和“独立民事主体和民事诉讼主体”的明显特征得以充分体现。“执行组织”的性质表明了破产程序的执行特征以及与法院之间的依从关系；单就职权行使的特征和效力而言，与“职务说”有相似之处。“独立民事主体、民事诉讼主体”的特性，表明了破产清算组织在破产法律关系中与债权人债务人之间，在利益上的独立性和地位上的超脱性。这两项特征对于破产程序的公正、合理、有效地进行，具有重要的积极意义。  

    这一学说的缺憾之处在于：（1）没有充分揭示破产清算组织具有准司法的特性。（2）未能充分揭示破产清算组织的责、权、利关系。  

    三、笔者的认识。  

    破产清算组是依据《企业破产法》第二十四条之规定成立的，负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，以公平清理债权债务为任务接受债权人会议的监督，对人民法院负责并报告工作，独立执行破产清算事务的专门机关。破产清算组是民事主体，有权参与民事活动。  

    我国《企业破产法》第二十四条规定，清算组可以依法进行必要的民事活动。该法第二十六条规定，对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。因此，法律已赋予清算组一定的民事权利能力和民事行为能力。  

    破产清算组是特殊的民事主体，与普通民事主体相比存在诸多不同之处。  

    清算组是以完成清算工作为目的的特殊组织，由此而决定了其作为民事主体的特殊性，主要体现在以下几个方面：（1）权利能力的特殊性。受设立目的之限制，清算组的民事权利能力和民事行为能力以“破产清算工作”为限。与清算工作无关的其它民事行为，清算组无权进行。（2）存续期间的特殊性。清算组因企业被宣告破产并由人民法院指定成立，随着清算工作的完成，清算的目的得以实现，清算组就失去了继续存在的理由，因此清算组的存在时间具有随目的的实现而终止的临时性。（3）责任归属的特殊性。清算组仅以完成清算工作为目的，虽有自己的名称和机构，但成立时没有独立的财产，没有承担民事责任的物质基础。清算组为债权人的利益作出的民事行为，如决定终止履行原企业签定的合同等情形而损害他方合法利益时，破产企业应承担赔偿损失的责任。破产财产是为全体债权人所有的尚未分配的财产，因此该赔偿责任归根到底是由全体债权人承担。（4）清算组的行为具有特殊性。清算组的行为主要可划分为两个大的方面。一方面，从一定意义上说，是破产企业部份职能的承继者，继续破产企业在破产前已开始而尚未完成的行为，并对该行为进行甄别，决定行为的继续或终止。另一方面，是为完成清算工作而实施的民事行为。（5）只有在清算组及成员存在过错时才独立承担民事责任。  

    3、清算组是独立机关，具有准司法性质，有权独立对实体权利义务作出决定，相对人对此决定不服的可以通过司法程序救济，有权申请法院裁决。  《企业破产法》第二十九条规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。”第三十五条规定了破产前企业的无效的行为及赋予清算组确认和追回权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》依据破产法和民诉法的相关规定，对清算组的职责作了完善，其中第五十条（四）项规定清算组有权确认别除权、抵销权、取回权；上述这些权利都超出了私法的调整范畴，具有公法上的意义。因此破产清算组在行使上述职权时具有准司法的职能。应当建立有效的监督机制，监督破产清算组织的行为。  

    现有的法律对清算组监督的规定过于简单，缺乏可操作性。

    1、《中华人民共和国企业破产法》（试行）第二十四条规定：“清算组对人民法院负责并且报告工作。”该法诞生于计划经济与市场经济之间的过度转型期，对破产的基本原则都有了一些规定，但对于如何监督破产清算组的工作却存在不足。  首先，虽然规定清算组向人民法院负责并报告工作，但该条规定过于笼统和简单，没有规定操作程序；第二，没有规定清算组在哪些方面如何向法院负责；第三，没有规定清算组违反和未尽职责时是否承担责任以及所承担的责任内容；第四，清算组的最基本职责是公平地向债权人分配破产财产，作为破产后果的承受者，债权人应当享受的对清算组进行监督的权利在这部法里却没有规定。  

    2、一九九一年十一月，最高人民法院颁发了关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法》若干问题的意见，其中第五十二条规定：“清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院监督。清算组有损害债权人利益的行为或有其他违法行为，人民法院应当纠正，并可以解除不称职的清算组成员的职务，另行指定新的成员。”第五十三条规定：“清算组应当列席债权人会议并受债权人会议监督。清算组的决定违背债权人利益的，债权人可以申请人民法院裁定撤销。”  上述规定弥补了《企业破产法》的不足，第一次规定了人民法院对于清算组有损害债权人利益的行为或有其它违法行为的，人民法院应当纠正，并有权解除或撤换不称职的清算组成员；规定了债权人会议对清算组的监督权；规定了债权人有权申请人民法院裁定撤销清算组违背债权人利益的决定。不足之处在于（1）仅规定清算组在开会时列席会议并接受债权人会议监督，没有规定在开会前及闭会期间如何接受监督。（2）仅规定债权人有权申请人民法院裁定撤销清算组作出的违背债权人利益的决定，未规定清算组作出决定时债权人有权参与及向未参与的债权人及时公开决定的内容。如果债权人不享有参与权和知情权，就会形成信息不对称的结果，使广大债权人无法或及时行使申请撤销权，从而违背了公开和公平的原则，有可能在事实上侵害债权人的合法权益。（3）未规定债权人对其它债权人申报债权数额的认定享有申请撤销权。  

    3、一九九二年七月十四日，最高人民法院颁发《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》，其中第二百四十九条规定：“清算组织在对破产财产进行保管、清理、估价、处理和分配过程中，应向人民法院负责并报告工作，接受人民法院和债权人会议的监督。”第二百五十三条规定：“人民法院审理破产还债案件，除适用民事诉讼法第十九章的规定外，并可参照《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定。”  上述规定的积极意义在于：（1）在事实上使国有和非国有企业破产案件适用同一个法律尺度来衡量，避免企业因所有制的不同造成适用法律的不同，体现了在法律适用上的公平、平等原则，为逐步向国际标准靠拢创造了条件。（2）第一次规定在破产财产的保管、清理、估价、处理和分配的全过程中，债权人会议均享有监督权。

    不足之处在于：（1）仅规定了在破产清算的过程中债权人会议均有权监督，但未规定债权人会议行使监督权的组织体系，容易造成监督权无从行使。（2）当每一个债权人作为个体时，是否有权行使上述监督权，应当作出明确规定。观点一认为破产清算结果的最终受体是每一个债权人，作为利害关系人当然有权行使监督权；观点二认为，如果每一个债权人都去行使监督权，势必影响破产清算组的工作进度，增加清算成本，造成法院讼累，浪费司法资源；笔者认为，每一个债权人都应当享有监督权，但不能以个体的形式行使，须通过债权人会议对监督内容甄别和归纳，统一行使。只有这样才能既满足债权人行使监督权又能避免负面作用。  

    4、二00二年七月三十日，最高人民法院公布《关于审理企业破产案件若干问题的规定》并于同年九月一日起施行。该规定的第四十二条规定，债权人会议有权审阅清算组的清算报告，债权人对清算组或人民法院登记的债权有权提出异议并经人民法院审查和作出裁定。第五十一条规定：清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院的监督，清算组有损害债权人利益的行为或者其它违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。第五十二条规定：清算组应当列席债权人会议，接受债权人会议的询问；债权人有权查阅有关资料、询问有关事项；清算组的决定违背债权人利益的，债权人可以申请人民法院裁定撤销该决定。第八十三条规定：债权人会议对破产财产评估结论、评估费用有异议且有证据证明异议成立的，有权申请重新鉴定。第八十五条规定：债权人对清算组在实物分配或作价变卖中对破产财产的估价有异议的可以请求人民法院进行审查。第六十三条规定：债权人对清算组确认或否认的债权有异议的，可向清算组直至向人民法院提出并由人民法院裁决。第一百零六条规定：最高院的以往司法解释与本解释不一致的以本解释为准。  通过对上述规定的解读，可以看出其积极的意义在于（1）明确规定了债权人会议作为全体债权人的集合体有权参与的破产清算工作的具体事项；（2）明确规定破产清算后果的直接承受人债权人，在破产清算过程中有权参与的事项及参与的方式。不足之处在于：（1）取消了以往司法解释中明确的债权人会议的监督权（民诉法意见第249条）。（2）对清算组的责、权、利仍未作出明确的规定。（3）对清算组行使准司法职能（认定别除权、抵销权、取回权、认定债权）时的程序未作规定。  

    总结起来，我国现行法律对于破产清算人的监督规定存在以下不足：（1）清算组实际处于缺乏监督的状况。现行法律取消了债权人会议的监督权；人民法院因工作性质及精力等因素影响无法及时监督，顶多只能事后监督；清算人可能存在的不当行为有可能不被发现或不能及时发现。（2）《关于审理企业破产案件若干问题的规定》仅赋予债权人会议及债权人有限的参与权，但对于如何行使该有限的权利却没有作出详尽的规定，在程序和组织形式的设定上存在缺憾。（3）清算人违反职责时的法律责任方面未作详尽规定。上述问题的存在已经或可能影响到破产清算人的公开、公平和公正，亟待从制度和程序设计上予以解决。  

    四、对完善监督机制的探索。  

    现有的法律和规定中针对破产清算组的监督机制不完善，人民法院在现实工作中很少顾及对清算组的监督；债权人会议缺乏具体的工作机制来进行监督；各个债权人因为时间、空间的限制及信息的不对称，除对涉己的事务外一般很少顾及对清算组进行监督。清算组实际处于没有监督的状态，单靠自律是很难做到公平和公正的，因此迫切需要建立一套切实可行的制度，形成相互制约的平衡，实现公平、公正之目的。  

    债权人会议常任制，不再简单地在开会期间听汇报，实行动态的实时监督。常任代表只对债权人会议负责。  

    在立法中明确债权人会议的监督权。自债权申报时，告知债权人有权申请担任或推荐其它债权人担任债权人会议代表，在第一次债权人会议召开前由人民法院指定债权人会议常任代表，召开第一次债权人会议时由债权人会议予以确认或另行推选，人数为三至七人的单数。在债权人较少的破产案件中，设一至三人执行代表，程序同上。  

    债权人会议代表有权随时查阅清算资料，了解相关资讯，必要时可以直接参与破产财产的保管、清理、评估、处理、分配，享有提出建议权但不得干涉开展工作，撤销清算组时同时终止其职务。  

    债权人会议代表对破产清算工作中的异议不影响清算组开展工作；债权人会议代表的多数意见认为清算组的行为侵害债权人利益需要纠正但清算组不纠正时，可申请人民法院裁决。对于该裁决，清算组及债权人会议代表均应执行，必要时可向同级或上级法院申请复议一次，复议期间不影响执行该裁决。  

    债权人会议常任代表只向债权人会议负责并汇报工作，由其任免。赋予债权人对破产清算组成员的任选异议权。  

    破产清算组织由谁任免，各国的破产立法均有不同的规定，主要有：（1）破产清算人由法院选任。大陆法系国家多数采取这种做法。（2）破产清算人由债权人会议选任。美国采取此种方法。（3）由债权人会议选任，法院等机构的选任作为补充。英国采取此种方法。（4）以法院选任为主，以债权人会议选任为补充。我国的台湾地区采用此种方法。根据《企业破产法》第二十四条之规定，我国的破产清算组采用法院选任制。为了体现法院在破产程序中的主导地位，便于对破产程序控制，通过对清算组成员的任免间接掌握对破产财产的保管、清理、处置和分配，人民法院于裁定宣告企业破产之日起15日内成立清算组。该破产清算人向法院负责并接受其监督。当债权人认为法院所选任之清算组可能或已经损害自己或全体债权人利益时，如何处理，《企业破产法》没有作出规定。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十一条对清算组已经存在损害债权人利益和其它违法行为时，规定债权人有权申请人民法院纠正。债权人还有权申请人民法院更换不称职的清算组成员。这些规定虽然给予债权人一定的选任异议权，但规定得不全面，不足以维护债权人合法权益。  

    首先，应赋予债权人对清算组成员的申请回避权，从得知回避情形时行使。第二，应赋予债权人任选异议权；此项权利从债权人申报债权时就应当享有，如此时尚未成立清算组的，从成立清算组时行使。第三，为兼顾效率与公平，法院以是否损害全体债权人利益作为任选异议能否成立的标准。对法院的裁决不服时可向同级或上级法院申请复议，复议期间不停止对该裁决的执行。  设立破产清算组法律责任制度，实现责、权、利的统一。  

    现行法律中没有规定清算组及其成员的法律责任，清算组及其成员只有在损害债权人的利益时或有其它违法行为时，人民法院才给予纠正，最多解除不称职的清算组成员的职务，而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。新破产法草案中对此至少应当做如下规定：（1）对清算组及其成员规定必须履行“善良管理人”的注意义务。（2）对于因清算组及其成员自身过错给破产当事人造成的损失，应由责任人以自己的财产承担民事责任。因过失造成的损失适用补偿原则，弥补实际损失；因故意造成损失时，适用惩罚性赔偿原则，即双倍赔偿由此造成的损失。（3）当破产清算人员行为的社会危害性达到承担刑事责任界限时，以刑法第一百六十二条之规定“妨害清算罪”追究其责任。不须承担刑事责任时，承担行政责任，分别给予行政处罚或纪律处分。（4）建立破产清算人保证金制度。破产清算人在担任破产清算职务时，向人民法院交纳一定数量的保证金，或提供财产担保，以便在须承担民事责任时有物质基础，同时也对破产清算人起到警示作用。 鉴于目前在破产清算中，政府较多地进行干预，往往造成有法不能依的现状，损害了广大债权人的合法权益，新破产法草案中应明确规定破产清算人不受行政机关及其它方面的非法干涉，依法独立行使清算职能；破产清算工作向人民法院及债权人会议负责并汇报工作，服从人民法院依法作出的裁决。为防止债权人会议代表和债权人会议滥用职权干涉正常的清算活动，人为地延长清算期间，浪费清算资源，可规定除债权人会议代表可同步参与但不得干涉清算外，其它债权人无权单独参与。债权人代表对清算组只享有建议权，当建议不被采纳时有权申请人民法院裁决，清算组及债权人代表均应执行该裁决，不服时均可向上级或同级法院申请复议。  

    新破产法应对破产清算人的报酬作出明确规定：当清算组成员为社会中介机构、律师、会计师等专业人员时，由债权人会议讨论并由人民法院按有关标准最终确定其该享受的报酬；当清算组成员为企业主管部门、政府机关的公职人员时，根据清算人加班时间及辛苦程度等因素，由债权人会议讨论并由人民法院最终确定支付的加班补贴及其它补助费用的数额，但不得领取薪金。只有实现上述构想，才能使清算组真正地享受权利、承担义务，实现责、权、利的统一，便于独立执行清算职务，实现破产清算的公平公正，从根本上维护广大债权人的最根本利益。在程序的设计上确保公开、公平和制约，以最大可能地实现内容上的公平。采用公开听证程序，在阳光下完成对债权的确认，对别除权、抵销权、取回权的认定。债权人代表和申请行使权利人互相制约，清算组居中作出决定。从制度设计上预防清算组滥用职权或不作为，弥补现行法律的不足之处。  对债权的认定，对别除权、破产抵销权、破产取回权的认定，涉及广大债权人的切身利益，亟须从制度设定上进行完善。  

    1、对债权的认定。

    《企业破产法》对破产债权作了原则上的规定，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》五十五条对破产债权的范围、例外和特殊情况的认定均作了实体规定，第六十三条在程序上作了一般性规定，但过于简单和不明确，缺乏可操作性。债权数额的确定，债权清偿顺序的认定，直接影响债权人的清偿比例，关系到每个债权人的切身利益，因此必须慎重对待，应当从制度的设计上确保公平和公正。  

    2、关于别除权。

    《企业破产法》第三十二条规定：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利，这就是关于别除权的规定。别除权不仅涉及到别除权人，还涉及到其他债权人的清偿比例问题，必须公平和慎重地对待。别除权主要包括抵押权、质押权、留置权三种，主要有以下特征：（1）它是属于对破产财产所行使的权利；（2）别除权是不依破产程序而优先受偿的特殊权利；（3）作为别除权的基础，担保债权需在破产宣告前的特定期间内已经存在。  

    3、关于破产抵销权。

    《企业破产法》第三十三条规定：债权人对破产企业负有债务的，可以在破产前抵销。抵销权是指破产债权人在宣告破产时，对破产人负有债务，可以不按破产程序，以自己的破产债权与自己所负债务的相应数额相互抵销的权利。在破产清算时，破产抵销权的行使不仅关系到破产抵销权人的利益，而且关系到破产财产及全体破产债权人的利益，因此行使破产抵销权应遵守以下规则：（1）抵销权人应以其他全体债权人为相对人。笔者不赞同以清算组为相对人的观点，因为全体债权人是最终的实际利害关系人，且破产财产分配方案虽可由清算组提出，但须由债权人会议讨论通过或由人民法院裁决。（2）抵销权应在破产清算前行使；（3）破产抵销权的行使应以破产债权的申报为必要条件。（4）破产抵销权应以等额抵销为限制条件，且受让的债权不得与自己所负债务相抵销。  

    4、关于破产取回权。

    《企业破产法》第二十九条规定：破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。所谓破产取回权，就是财产的权利人可不依破产程序，从清算组占有管理的财产中，取回原不属于破产企业的财产的权利。对破产取回权的认定不当，将侵害破产人（最终侵害债权人）的合法权益。破产取回权具有以下的法律特征：（1）取回权是对特定物的返还请求权。这种返还取回权应当具备三项条件：一是以被请求人占有请求人财产的事实为前提；二是特定物为请求标的；三是以该物的原物返还为请求内容。缺乏此三项条件之一的不构成取回权。（2）取回权是以物权为基础的请求权。（3）取回权是在破产程序中行使的特别请求权。（4）取回权的物在被取回之前，在清算组的管理和支配之下。  

    取回权的行使应当满足以下条件：（1）取回权标的物，必须为现实存在的物。如果标的物已经灭失或损毁、或者已合法转让他方，权利人就不能再主张取回权，取回权只能转化为损害赔偿的请求权。（2）取回权行使的时间不以破产宣告前为限。因为取回权的基础就是权利人的物的返还请求权，不论该项权利产生于破产宣告前或后，均不影响权利人行使权利。（3）取回权的本质在于财产所有权。权利人主张取回权，其所依赖的基础权利必须有合法根据，能够对抗破产债权人，否则就不能行使这个权利。  

    在制度设计上，采用公开听证程序，使申请行使权利人与债权人会议代表相互制约，清算组居中以独立的身份作出书面决定。对决定不服的可申请人民法院裁决。  

    公开听证是一种程序，指当事人公开陈述各自的理由并举证，由第三者居中作出判断，该判断受司法权的审查和制约。  清算组在行使准司法职能的决定权时，不应与相对方互为当事人，而应由债权人代表与相对方互为当事人，清算组处于超脱的地位，只有这样才能从制度上保证公平和公正。理由为：（1）清算组不是破产结果的承受者，而广大债权人是破产结果的承受者。（2）因清算组不是破产结果的承受者，以当事人的身份行使决定权时，在干预和利益等外界因素影响下，很容易放弃职守而做出有利于相对人的决定，相对人肯定不会再申请法院裁决；此时债权人代表因时间、空间及信息等方面的原因，很可能不能及时监督，从而使权利失去制约。（3）清算组以当事人的身份作出决定时，相对人处于不平等的被动地位，违反了公平和平等的基本原则，极有可能损害相对人的合法利益。相对人就此申请人民法院裁决时，增加了法院的讼累，浪费了司法资源。  

    在对债权的确认，对别除权、抵销权、取回权的认定中，应由债权人会议代表作为一方当事人参加听证程序，申请行使权利人作为相对人成为另一方当事人，符合公平、平等、公开和制约的原则：（1）债权人会议代表作为利害关系人，当然最关心自己的利益，相对人也同然。（2）作为当事人，债权人会议代表和相对人享有同样的权利义务，最能体现公平和平等的法制基本原则。（3）通过公开听证程序，使双方当事人各自陈述自己的请求和理由，提供相应的证据来证明自己的主张，使问题明晰。由此解决了以往规定中清算组“一嘴独大”的弊端，既便于清算组居中作出决定，又便于当事人信服，减少了法院的工作量，节省了宝贵的司法资源。  

听证基本程序的设计。 

    （1）由申请行使权利的相对人提出书面申请并承担举证责任。债权人代表有权提供相反的证据。当事人均有权聘请一至两名代理人。除涉及商业机密及个人隐私外，听证一律公开进行，允许旁听。

    （2）质证。对相关证据予以认定或不予认定。  

    （3）当事人根据相关证据，进行辩论，陈述理由。  

    （4）相对人可撤回申请，清算组就此作出书面决定。

    （5）不适用调解，防止债权人会议代表因某种原因牺牲广大债权人利益，同时防止逃避法院监督。  

    （6）根据查明的事实清算组作出书面决定，并告知当事人在一定的期限内有权申请人民法院裁决。对法院裁决不服时可向同级或上级法院申请复议，复议期间不停止对该裁决的执行。  

    （7）决定书一律报法院备案，便于法院依职权及时监督。法院对发现的不符合法律规定的决定有权迳行裁决,或召开听证会裁决，债权人会议代表及相对人均应执行并有权申请复议，程序同上。  

    结束语  

    本文通过对破产清算组法律地位的再认识，凸现了清算组地位多重性的特点，便于破产清算组在工作中更好地履行相关职能；通过对监督机制的设计，使广大债权人以常任代表的形式行使监督权，彻底解决实践中往往债权人对清算组不信任的问题，解决了清算组在实际工作中无人监督的弊端；通过听证程序，可使清算组行使准司法职能时摆正位置，使债权人与申请行使权利的相对人相互制约，通过法院的监督实现权利与责任的平衡，从而达到对清算组制约的目的；在制度设计上确保程序公正，并由公正的程序促使实质内容公正的可能性实现最大化，这就是本文所期盼的目的。    

参考书目和文章：

1、王新欣主编《破产法》，中国人民大学出版社2002年版。  

2、祝铭山主编《企业破产纠纷》，中国法制出版社2003年版。  

3、李国光、奚晓明、曹士兵《正确解释〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》中国法制出版社2002年版。  

4、黄松有主编《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》中国法制出版社2002年版。  

5、李国光主编《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年版。  

6、史和新《完善破产清算组的若干问题》中国法院网