浅议国际私法中的法律规避

   [摘要]： 法律规避是国际私法中的一个重要问题,在我国深入改革并扩大开放的今天,研究法律规避问题不仅具有理论价值,更具有现实意义。正确认识法律规避制度的性质和效力等问题,在理论和实践上对正确处理我国国际私法上的法律规避问题具有重要的现实意义。

    [关键词]：法律规避    性质   对象   效力    我国立法 

    国际私法中的法律规避(ｅｖａｓｉｏｎｏｆｌａｗ),又称“诈欺规避”(ｆｒａｕｄｅａｌａｌｏｉ),“诈欺设立连接点”(ｆｒａｕｄｕｌｅｎｔｃｒｅａｔｉｏｎｏｆｐｏｉｎｔｓｏｆｃｏｎｔａｃｔ),指当事人为利用某一冲突规则,故意制造一种连接因素,以避开本应适用的准据法,并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为[1]。世界各国由于社会制度、历史文化、法律传统、民族心理以及自然环境等方面的差异,对于同一民商事法律关系的调整呈现出多样性,反映在法律内容上便表现出当事人权利义务内容的不一致性。冲突规范本身是一种间接规范,是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对律后果的预见性,往往故意制造或改变某一连接点,以达到适用其企图适用的法律的目的。法律规避问题始于1878年法国最高法院关于鲍富莱蒙王妃(ＢａｕｆｆｒｅｍｅｎｔＶＢｉｂｅｓｃｏ)一案[2],由此,始开国际私法对法律规避问题的研究。

    从目前的国际民商事交往来看,在国际投资、补偿贸易、国际租赁、婚姻行为、财产继承等关系中,法律规避的现象较为普遍。而导致法律规避现象普遍存在的原因主要有:(1)人类具有趋利避害的本能;(2)各国法律对同一事项的规定存在歧异;(3)冲突规范为当事人选择法律提供了可能性;(4)某些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制。这样就必然纵容了法律规避现象的产生和繁衍,损害了相关国家法律的威严和国家的利益,也不利于保护国际民商事交易的安全和善意相对人的利益。因此,正确认识法律规避制度性质和效力等问题,对在理论和实践上正确处理我国国际私法上的法律规避问题具有重要的现实意义。

    一、法律规避的性质之争

    法律规避究竟是一个独立的问题,还是公共秩序的一部分?对此学术界有两种截然不同的观点。一种观点认为法律规避是一个独立的问题,不能和公共秩序混淆。代表人物是克格尔、拉沛和巴迪福等。理由是虽然法律规避和公共秩序的结果都是排除外国法的适用,但原因不同。公共秩序排除外国法的适用,是由于该外国法的内容和适用结果会和法院地国家的基本原则、基本制度、基本政策以及社会公共利益的法律秩序和道德秩序相抵触。而法律规避排除外国法的适用则与该外国法的内容和适用结果无关,只是因为涉外法律关系当事人诈欺设立连接点的这种虚假行为。所以两者不属于同一个问题;另一种观点则正好相反,认为法律规避不是一个独立的问题,而是公共秩序的一部分。代表人物有梅希奥、巴丁等。理是法律规避和公共秩序一样,目的都是为了排除外国法的适用,以国内法来代替本应适用的某一外国法,从而维护法的权威性。因此,法律规避是公共秩序保留的一种特殊情况,其特殊在这种排除外国法适用的情况是由当事人的虚假行为引起的。

    将法律规避与公共秩序保留细加比较,即可发现他们有较大差别,本质上应是有别于公共秩序保留的一个独立问题。(1)起因不同。法律规避是基于当事人改变连接点的故意行为所引起;公共秩序保留则是基于冲突法本身的规定或内国法与外国法的内容大相径庭所致。(2)实施者不同。法律规避是个人行为;而公共秩序保留是某一国家机关的行为。(3)对象不同。法律规避的对象是对当事人不利的法律,其中可能包括本国法;而公共秩序保留是对不利于本国公共秩序的法律的否定,被否定适用者只能是外国法。(4)目的不同。法律规避的目的是通过改造连接点,避免适用不利的法律,并促使对其有利的法律得以适用;公共秩序保留之目的则是为维护其公共利益的需要,而对有悖于此的外国法适用所给予的否定,并不针对某个具体当事人。(5)后果不同。因法律规避不仅不适用当事人企图适用的某一外国法,而且当事人可能还要对其法律规避行为负法律责任;而因公共秩序保留而不适用冲突法规范所援用的外国法,当事人不需负任何法律责任。

    二、法律规避对象之争

    律规避对象一直是各国学者争议的一个焦点,主要集中在两个问题上。

    第一,法律规避的对象是仅指实体法,还是既包括实体法也包括冲突法。这个问题在理论上以及司法实践中都存在分歧。法国学者巴迪福尔就坚持把规避实体法看作是对冲突规则有意利用的结果,根本不承认有规避冲突法的行为。另一些学者则认为,法律规避行为是对实体法和冲突法两者的规避,因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法,实际上就是规避指定本应适用的实体法的冲突规范的适用。并且,法国最高法院的一个判例,更是提供了司法实践的实证,那就是法国最高法院民事庭1985年3月20日在这个方面维持了埃克斯法院1982年3月9日的判决:该法院认定一个定居在维尔京群岛的人规避了法律,这个人为了避免规定保留子女的应继份的法国法律适用于他的不动产继承,将其在法国拥有的不动产让给一个他拥有三分之二股票的美国公司。这些股票又被交给一个美国的信托公司,他仍然享有对该不动产的使用收益权,并享有自由处置权。这样,通过不动产物权向动产物权的转变而导致的继承法的变更,就非常巧妙地实现了法律规避。[3]显然,本案法律规避的方式与一般的情况不同,当事人故意改变的不是连结点,而直接改变了冲突规范结构中构成“范围”的具体事实状况,这种改变的直接后果是导致排除本应适用的对其不利的冲突规范(本案中的不动产法则),而使对其有利的,经其挑选过的冲突规范(本案中的动产法则)得以适用。从表面上看,冲突法已被规避,但是当事人的最终目的不是规避冲突法,而是要规避准据法(本案中的法国的继承法),使对其有利的法律得以适用。因此,这正是一个典型的通过间接制造连结因素的具体事实以实现法律规避的案例。笔者认为,法律规避的特征之一是其目的性,当事人为法律规避的真正目的是逃避对其不利的、本应适用的准据法,而使对其有利的法律得以适用。这种极强的目的性,势必决定其对象的特定性或称唯一性。相反,冲突法则不是法律规避的目的所在,只不过是被利用来规避准据法的手段。因此,法律规避的对象不应包括冲突法,而是仅指实体法。

    第二,法律规避的对象是否仅指内国法而不包括外国法。有些国家的立法主张法律规避仅指规避本国法(即法院地法),如1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定,《加蓬民法典》第31条规定。另一些国家的立法则持相反的主张,认为法律规避既有本国法,也包括外国法。如《阿根廷民法典》第1207条、1208条规定,《澳门民法典》第21条规定以及1979年5月签订于蒙得维的亚的《美洲国家关于国际私法通则的公约》第6条规定, [4]都肯定了法律规避包括规避外国法。笔者认为,法律规避是一个普遍的法律现象,是一种客观存在。我们有理由认为,不仅规避内国法的现象大量存在,规避外国法亦时有发生。因为不管是内国法,还是外国法,只要当事人发现对其不利,都可能借助冲突规范加以规避。无论各国法律对其加以限制与否,以外国法为规避对象的行为都是客观存在的。因此,从现实和法理学研究的角度出发,我们都不得不承认,法律规避的对象不仅包括内国法,也包括外国法。而且,从加强国家之间法律合作的角度考虑,应正视这一问题,谨慎地处理这类纠纷,以促进国际民商事活动的顺利开展。

    三、法律规避效力之争

    对于法律规避行为是否有效的问题,大陆法系国家与英美法系国家存在着尖锐的对立。大陆法系国家普遍认为,法律规避是一种欺骗行为,根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,就应排除当事人希望适用的法律,而适用本应适用的法律。例如,1891年《瑞士关于民事关系的法律》规定:“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法。”法国的司法实践更是严格地遵循上述主张,如法国最高法院民事庭1985年3月20日维持了埃克斯法院1982年3月9日的判决,认为一个定居在维尔京群岛的人规避了法律,这个人为了避免规定保留子女的应继份额的法国法律适用于他的不动产继承,将其在法国拥有的不动产让与一个他拥有三分之二股票的美国公司,这些股票又被交给一个美国的信托公司,他仍然享有对该不动产的使用收益权,并享有自由处置权。这样,他就通过由不动产物权向动产物权的转变导致继承法的变更,从而非常巧妙地实现了法律规避。[5]   而在英美法系国家,法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避,它们可以通过其他方法,如对冲突规范作某种解释,以排除外国法的适用,从而达到同一目的。[6]   例如,美国统一各州法律委员会1907年制定的撤销婚姻和离婚的统一法中,把当事人任何一方“是一个州的善意居民”而且在一定时间内“继续是这个州的善意居民”作为该州法院对婚姻无效案件和离婚案件行使管辖权的条件,[7]   便可达到防止当事人规避其婚姻法的目的。值得一提的是,英美普通法国家的有关立法和学说已开始重视法律规避问题。例如,1912年美国统一各州法律委员会全国会议草拟的《防止婚姻规避法》就是有关“规避或者违反住所地州的法律而在另一州或者另一国结婚”的法律。[8]   

    目前,越来越多的国家和地区出于人类对法律正义价值的追求和对本国法律威严的捍卫,都通过立法或司法实践来对法律规避加以禁止或限制。但对于法律规避行为究竟属“全部”无效还是“部分”无效,各国有不同的主张。法国法倾向于坚持“全部”无效。其理由是:任何用造成涉外连结点的方法来“诈欺地”排除一个法律规则的适用,在法国被认为是无效的,被排除适用的那个规则仍然适用,恰如它未被排除适用一样。[9] 法国学者巴蒂福尔对这一主张的解释是“合法的目的不能使非法的行为合法,目的不能为手段辩解。但是,非法的目的却使本质上合法的行为无效。”   [10]葡萄牙法坚持“部分”无效。例如,葡萄牙法从前规定天主教婚姻不得解除。因此,一位葡萄牙人归化入墨西哥籍,以便在墨西哥离婚。葡萄牙法官仅判决其离婚无效,而对于该葡萄牙人的墨西哥籍则没有涉及。因为,对于葡萄牙人而言,他可以自由改变国籍。[11]   

    四、法律规避在我国的适用

    就目前我国的现行立法来看,我国目前的国际私法法规中没有明确规定法律规避问题,但是在国际私法理论和实践中,我国坚持规避国内法无效的原则。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”

    《中华人民共和国民法(草案)》(九届全国人大常委会第31次会议文件(17),下文简称民法(草案))制定之后；在民法(草案)涉外编第6章第61条规定:“(一)结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。(二)中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。”首先,该条反映了民法(草案)在构成要件上采四要件说:主观上必须有目的、有意识的规避法律,反映在条文内容中,即“……当事人故意……”;规避的对象是本应对其适用的强行法和禁止性规定,即“……中华人民共和国强制性或禁止性法律规定……”;行为上是通过有意改变或制造连结点来实现的,即“在中华人民共和国境外缔结婚姻”;结果上达到了适用对自己有利的法律的目的,即“结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律”。其次,该条表明了民法(草案)仅仅规制了规避本国强行法和禁止性规定的行为,而没有规制涉及规避外国法的行为。再次,民法(草案)规定规避我国强行法的行为无效,即“……故意规避……缔结的婚姻无效”,但对当事人改变连结点的行为,如在境外取得住所或拥有惯常住所等行为,民法(草案)中尚未有针对其效力的明确规定。但从第61条第2款的文义加以解释,可以认定为当事人为规避法律而改变或制造连结点的行为,民法(草案)是不加禁止,是默许的,是所谓“部分”无效。

    民法(草案)第61条具有重大意义:它首次在立法上明确确立了我国国际私法中的法律规避制度,标志着国内关于法律规避问题立法空白状态的结束;它明确反映了法律规避的构成要件、对象以及效力等内容,为司法实践的可操作性提供了指导;它意味着可以结束我国一旦有问题便诉求于公共秩序保留的作法,顺应了国际立法和司法实践对公共秩序保留加以限制运用的趋势,表明了我国冲突法立法水平的提高。

    随着我国经济的飞速发展及全球一体化的进程，势必会使我国加强在法律规避方面的立法只有这样才能公正合理地解决国际私法上的法律规避问题,促进我国涉外民商事关系的顺利发展,协调、处理好各国国际民商事法律关系。

注释：

[1]　李双元.国际私法:冲突篇(修订版)[Ｍ].武汉:武汉大学出版社,2001.

[2]　赵相林.中国国际私法立法问题研究[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2002.

[3]参见亨利·巴迪福尔、保罗·拉加德著:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司1989年版,第511页。

[4]参见黄进、郭华成:《澳门国际私法中的法律欺诈》,载《法学研究》1997年第2期。

[5] 参见[法]巴蒂福尔、拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司1989年版,第510～516页。

[6]参见韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1989年修订本,第85～87页。

[7]参见[美]马丁·沃尔夫:《国际私法》,李浩培等译,法律出版社1988年版,第216～219页。

[8]参见[美]马丁·沃尔夫:《国际私法》,李浩培等译,法律出版社1988年版,第216～219页。

[9]参见[美]马丁·沃尔夫:《国际私法》,李浩培等译,法律出版社1988年版,第216～219页。

[10]参见[法]巴蒂福尔、拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司1989年版,第510～516页。

[11]参见黄进、郭华成:《澳门国际私法中的法律欺诈》,《法学研究》1997年第2期,第128～129页。

（作者单位：山东省垦利县人民法院）