浅论民事证据交换

    [内容提要]：证据交换制度对于诉讼公正及诉讼效率都有极其重要的作用，国外该制度的成功实践经验证明了这一点。我国在民事审判方式中，由于过分强调举证、质证的当庭性，使得作为庭前准备主要内容的庭前证据交换受到了冷落，出现了向“一步到庭”、“直接开庭”等一些过激的做法。由此对于大部分的一审案件来说，因为庭前准备不到位，导致了庭审效率下降、庭审质量不高等弊端的产生，追求公正与效率的改革目标难以实现。尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下文简称《若干规定》）等一些相关的司法解释，对庭前证据交换进行了不断完善，但在民事审判实践中仍然没有得到有效落实且有较大的漏洞，因而有必要进行完善。本文将论述证据交换的基本内涵及其理论基础、其在民事诉讼程序中的作用及意义、国外证据交换制度的介绍并对比我国证据交换制度的现状及缺陷、并对我国证据交换制度进行重构。 


    [关键词]：审前准备 证据交换 诉讼公正 诉讼效率

    一、证据交换制度的基本内涵及其理论基础 

   （一） 基本内涵

    在《布莱克法律辞典》中，证据交换指“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的诉讼资料。”证据交换制度是在开庭审理前，各方当事人在法院的主持下相互披露各自所拥有的证据，明确诉讼中争点的诉讼活动。它是审前准备程序的一个重要步骤，通过当事人双方互相交换证据以达到确认诉讼争点的目的。在审判制度中，“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他 信息，从而为审判做准备。”[1]证据交换制度是英美法系诉讼当事人平等对抗制度下的产物。 

    英美法系普通法中只包括诉答和开庭审理两个阶段，诉答程序是为了对当事人双方争议的焦点进行整理，开庭审理对于焦点进行判决。在这样的一种模式下，当事人双方在开庭前并不了解对方所持有的证据，这样就很容易产生证据突袭，诉讼结果成为诉讼技巧的一种产物，而并不是案件的真实面貌。证据交换制度的出现改变了把诉讼作为一种技巧比赛或争斗的状况，促使证据突袭作为合法诉讼策略的消失，使审判真正建立在真实情况上的公正判决。关于“争点”这一概念在相当程度上体现了当事人主义诉讼模式及对抗的本质。争点包含了两层含义：

    第一，争点是这样一种事实，当事人围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争不下的状态。审判意味着中立的第三者对此事实做出是或否的判断，以解决争持状态。对于当事人之间不存在争议的事实，无论第三者自身持什么样的见解，原则上都不能自行将其作为判断的对像。无论多么复杂的案件，当事人自身都必须将其凝缩到若干明确的争点，以便于开庭时能够围绕这些争点展开攻击或防御，并使陪审最终能够只是简单的做出是或否的判断。发现程序，尤其是其中的质问书和自认要求这两种方法就是当事人通过双方的相互作用来形成或固定焦点的重要手段。

    第二，与上述特点直接相关，争点还必须是对于解决案件至关重要的事实，如果当事人的任何一方认为有争议的事实本身无关紧要，或者在案件的真正焦点没有实质性争议，就可以向法院提起不经开庭而就法律问题做出的简易判决的申请。 

    目前我国法学界根据对《若干规定》第 37—39条的总结，认为狭义的证据交换是指由法院主持各方当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换，以固定证据，知晓他方证据和理由的一种诉讼活动。广义的还包括法院采取一定的方式组织各方当事人互相分析和讨论案情，以缩小分歧，明确争议焦点的诉讼活动。而所谓庭前证据交换制度，就是指规定案件在开庭审理前证据交换的主体、范围、形式、时限等制度的总和。与这一概念颇为近似是英美法系的证据开示制度，大陆法系亦有类似证据制度，一般称为证据披露。自罗马法以来，民事诉讼就一直沿袭着“谁主张，谁举证”的原则，而现代民事诉讼更是完全建立在证据的基石上，通过诉讼程序获得必要的证据，是当事人获得司法救济的重要手段，世界各国的民事诉讼法都采取不同方式赋予当事人相应的收集证据以及了解有关案件信息的权利与手段，并在程序上制度上给予保障。[2]这种程序和制度就称为证据开示制度或证据披露制度。 

   （二）理论基础

    一个制度、程序的设置总有它深沉的法哲学基础，通过程序的设计来追究公平、效益，符合以正义的法哲学思想为基础的诉讼制度的价值取向。证据交换制度正符合了这样一种趋向。

    1、诉讼公正 

    程序公正是一个古老的话题了，西方历代法学家无不首肯程序公正在诉讼活动中的重要价值。随着社会关系日益复杂的发展变化，现代诉讼对程序公正的依赖性越发加强。那么，程序公正的核心到底是什么呢？日本著名法学家谷口安平认为“程序公正最基本的内容或要求是确保与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人都有权参加该程序，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主 张和证据的机会”。[3]从这段话中，我们可以看出谷口安平着力强调了当事人的参与性以及得到这种参与性的机会对程序公正的影响，这也是当今法学界的主流认识。参与性使得判决不仅是法官行使审判权的结果，同时也是当事人行使诉讼权利、展开诉讼活动的结果，诉讼者能通过自己的参与行为实质的影响甚至决定着判决的形成。更为重要的是，参与性的程序设计必定要为当事人与当事人之间以及当事人与法官之间提供理性对话的平台，三方在这中间得到广泛的交流，而交流恰是化解一切误解与矛盾的最佳途径，实践证明，当事人对通过交流而产生的判决更易接受 ——即使败诉亦了解为何败诉。因此，参与性的意义就在于不仅使当事人在诉讼过程中感受到公平待遇，更使他们易于服判息讼。[4]证据交换制度的存在，恰恰顺应了理性对话的要求，顺应了现代诉讼的交流主旨。事实上，它不仅能使诉讼程序显得规范和公平，亦使实体 问题呈现公开化和透明化而越发趋于公正。当事人如果缺少证据间的交流，则无从确定自己的进攻和防御措施，双方如同在黑暗中对攻，既看不清对方也看不清裁判者，很难想象这样的竞技会得出公正的结果。因此从某种意义上讲，证据交换制度的完备程度可直接体现一个国家司法内涵的公正程度。 

    2、诉讼效率 

    效率与公正在本质上是相辅相成、互为促进的。诉讼效率强调的是要尽可能地快速解决纠纷和尽可能合理地充分利用各种诉讼资源。因此庭前证据交换制度在诉讼效率上的价值也显而易见。而社会的司法资源有限，如何通过审判方式改革，促进司法资源的优化配置和利用，大幅度提高审判效率，尤其是民事审判效率，也就成为21 世纪所面临的重要课题。诉讼效率与诉讼公正是社会正义的不可或缺的组成部分，正如美国著名法学家波斯纳所指出：“正义在法律中的第二个意义就是效率”。而证据交换制度由于其本身所固有的可最大限度地提高庭审功效,尽量减少庭审中所遇到的麻烦，把诉讼中的争点提前提出，从而减少在庭审中的迷雾，使案件的真实情况朝最大限度接近案件本来面目方向发展，达到了司法公正的效果，从而引起了学术界和实务界的广泛重视。 

    民事诉讼的目的在于实现合理、公正、效益的解决纠纷。合理和公正的价值大致可以分别理解为实体正义和程序正义。在欧美的法律传统中，实体正义尽管有及其重要的价值，却不是可以不择手段，不计成本追求的目标。实体的正义被理解为在程序正义的制约下力图最大限度的予以实现的价值，这两者的结合就是诉讼的公正。而效益则可以被视为诉讼效率最主要的内容，正当性和效率性的要求贯穿整个诉讼的过程，相互促进，相互补充。而证据交换制度正好体现了正义性和效率性的良好结合，这也正是证据交换制度受到了世界各国立法和司法界的重视的重要意义所在。 

    二、民事证据交换制度的作用及意义

   （一）诉讼公正的强化

    1、当事人双方在庭审前交换证据，相互对对方的证据有一定程度的了解，可以有效地避免“证据突袭”所带来的恶果，从而强化诉讼公正的实现。“证据突袭”曾美其名曰“杀手锏”，但这样的“诉讼技巧”或曰“杀手锏”是有害的，因它无助于案件审理朝最大限度接近案件本来面目方向发展，正如美国最高法院法官威廉.布伦南（william brennan）[5]所指出：“审判必须强调对事实的探求，而不应是竞技”。实际上，如果当事人不允许在庭审阶段提出新的证据而只能在庭审前交换证据让双方对对方证据都有充分了解，则当事人双方都有相同的、公平的机会去准备质证意见，以便在庭审时对对方证据的客观性、关联性和合法性进行质证，这样双方的诉讼地位才可能是真正平等的，基本上不会出现一方处于劣势而另一方处于强势的情况，只会出现一方理由充足而另一方理由不充足或双方理由相当的情况，这样也有助于法院认证，法院依此作出的裁判也才可能是公正的。 

    2、司法者的中立性要求司法者在发生争议的双方当事人之间处于超然的不偏不倚的地位，证据交换制度体现了当事人主义，当事人主张事实、提出证据、确认争议的焦点，而法官始终处于中立地位，有效的防止了法官的独断性及司法腐败。这样就更有利于诉讼公正的实现。 

   （二）诉讼效率的提高

    1、当事人双方通过在庭审前交换证据，可以基本上明确哪些是双方共有的证据，哪些是只有一方才有的证据，哪些是双方有争议的事项，哪些是无争议的事项，这样就可以将整理事实并明确争议焦点。庭审时只要集中精力对争议焦点进行审理即可，质证和认证都会因双方都已有充分准备而变得比较顺利，可以大大节省庭审时间，提高诉讼效率。证据交换制度确立后，不允许因声称有新的证人到庭或需要调取新的证据而申请延期审理，也不允许故意在一审中隐瞒证据而在二审中将之作为“新的证据”向法院提交，二审或再审中当事人声称的“新的证据”将受到严格控制，如此很显然诉讼效率的提高就会是很顺理成章的事了。 

    正如上述，证据交换制度的确立可以提高诉讼效率，使案件审理过程变得相对集中，从而也减少当事人和法院人力物力的耗费，即降低诉讼成本。这在证据随时提出主义诉讼制度下是难以想象的，因为在证据随时提出主义诉讼制度下，当事人可以多次因声称有新的证人到庭或需要调取新的证据而申请延期审理，而每一次延期审理都会造成当事人和法院人力物力的耗费，另外当事人还可拖延审级，所有这些都使得诉讼成本增加。 

    2、可以减少诉讼成本、促进诉讼和解。在一审案件的处理过程中，充分发挥证据交换制度的作用，引导双方当事人进行诉讼，从而使当事人对于案件的胜诉或败诉有更多的了解。况且一审是诉讼制度中事实审的重心，当事人通过证据交换使其对于诉讼的了解，这样就可以增强当事人对一审的信心，减少上诉率。经过充分的诉讼证据交换程序，使当事人能够大概预见到裁决的结果，促使当事人双方权衡利弊、相互妥协 。如英国和美国等发达国家，虽然他们是一些“爱诉”的民族，但是他们有完善的证据交换制度，所以他们的诉讼和解率是非常高的。 

   （三）诉讼体系的完善 

    很明显，证据交换制度绝不会单独存在并发挥作用。就民事诉讼法制度体系内部来说，如果确立证据交换制度，则势必会确立举证时效制度、审前准备程序等，诉讼结构的当事人主义色彩会逐步增强而职权主义色彩会逐步减弱。同时，证据交换制度的确立还会使辩论原则、证明责任制度等得到进一步的落实。譬如如果一方当事人在庭审前就已得知对方当事人的证据，则该方当事人在庭审前就会进行充分的准备，以保证庭审时的质证更有针对性，也可以保证其辩论理由更有说服力。此外，还可以完善证据交换制度相关的制度，例如：举证时效制度的完善、法院取证权的限制、当事人拒绝提供证据的制裁措施、书记员的管理制度等。 

    三、国外证据交换制度的介绍 

   （一）民事证据交换制度的历史沿革 

    在证据交换制度出现以前，英美法系普通法中只包括诉答和开庭审理两个程序，诉答程序是为了对当事人双方争议的焦点进行整理，但是并不进行证据交换，而开庭是为了对焦点进行裁决。在这样的一种诉讼模式下，很容易产生诉讼突袭等不良行为，不利于案件真实情况的发现。随着经济的发展，社会生活节奏的加快，社会对于法院的诉讼效率及诉讼公正也有了新的要求，这样证据交换制度就应蕴而生了。 

    18 世纪末期，证据交换开始出现在英国衡平法的实践当中，例如，在大法官法院进行的诉讼要求的起诉状中要有支持其主张的所有证据。但是证据交换在当时只是作为当事人获取与案件有关的信息和证据手段，证据交换程序的形成开始于英国衡平法和普通法诉讼的合并。证据交换的出现改变了把诉讼作为一种技巧比赛或斗争的状况，促使证据突袭作为合法诉讼策略的消失，使审判真正建立在真实情况上的公正判决。 

    1938年，美国《联邦民事诉讼规则》将证据交换制度法典化，正式将其确立为一项法定程序制度。美国 Discovery（以下称开示程序）源于英国法律中，但在美国法中发展到了极至。一方面，这一程序已相当大的程度上替代了正式开庭审理的功能，实际上构成了美国联邦民事诉讼程序的主体部分；另一方面又因其伴随的深刻问题而成为美国 80年代以来民事诉讼程序改革的焦点。开示程序的基本含义是当事人双方从对 方及第三者获取有关案情的信息和收集证据的程序，法律规定的开示方法主要有庭外的证人证言笔录、质问书、提出书面及物品的要求、精神及身体状态的检查以及自认的要求等等。此后，证据交换制度被纳入许多国家的民事诉讼法或证据法中，并越来越受到各国司法界的重视。 

    总之，从各国立法与司法的实际情况来看，建立并不断完善证据交换制度是各国民事诉讼制度不约而同的选择。英美法系由于是采用陪审团审理案件的传统，历来重视一次性开庭而做好充分的准备；而大陆法系的德国在1977 年确立了集中审理的原则之后，随之而来的是改变“一步到庭”和证据随时主义的做法，充分做好证据交换的工作，以此保障庭审的效果。 

   （二）国外民事证据交换制度内容简介

    证据交换是当事人收集证据的一条重要途径，因而西方各国民诉法（含民事诉讼规则）大都规定了证据交换制度。国外民事诉讼中的证据交换制度大体包括如下内容：

    1、证据交换的范围

    不同的国家对证据交换的范围有不同的规定。如在英国，根据民诉规则第31.6条对“标准交换（standard disclosure）”的规定，证据交换的范围包括：当事人所依赖的书证；不利于该方当事人或他方当事人抑或有利于他方当事人的书证；有关诉讼指引（practice direction）要求当事人交换的书证。但英国民诉规则又规定，当事人有权拒绝交换涉及公正、公共利益、医师报告（expert medical evidence）内容、秘密信息（包括个人财务状况）的资料，以及出于保护儿童．患者利益的需要不应公开的资料。在美国，联邦民诉规则第26条规定，任何一方当事人可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联的任何事项，但属于保密特权的事项即委托人告知律师的案件情况、委托人告知会计师的商业数据、夫妻间的秘密、患者告知医生的情况、牧师在忏悔者忏悔时得知的情况以及国家机关履行职责时形成和收集的情报等，不要求交换。另外律师为开庭审理而准备的诉讼资料和法律意见，也不在证据交换的范围之列。

    2、证据交换的方式

    证据交换的方式有许多种，在英国，依据民诉规则，证据交换的方式有自动向对方出示书证材料、宣誓声明（affidavit）、自认（admit facts）等。在美国，依据联邦民诉规则，证据交换的方式有使用笔录证言（depositions）、向对方当事人发出质问书（interrogatories）、要求对方当事人或第三人提供与案件有关的文书和物证（discovery of documents and things）、检查当事人或当事人监护的或依法在其控制下的人的身体和精神状况（physical and mental examination）、要求自认（request to admit）等。

    3、证据交换的进行

    一般来说，证据交换在程序上是自动进行的。这种交换程序在美国甚至不需要法院组织或参与，法院对此也不需要发布任何命令；只有在双方当事人就证据交换的对象和方式等问题发生争议时，法院才需要将当事人提交的该争议加以解决。除当事人双方协商证据交换的期限外，当事人之间交换证据应在法官确定的有效期限内进行。证据的交换通常仅限于一审程序，而且是庭审前。各国民诉法一般都在庭审前设立了一个程序，这个程序可用于证据交换，如英、法、德等国都设立了审前准备程序，美国的则称为发现程序（discovery）。

    4、证据交换的异议

    证据交换的主导权在当事人，因而当事人可以对证据交换提出异议。根据美国联邦民诉规则有关规定，在证据交换过程中，当事人如果对所交换的证据材料和诉讼材料特别是庭外录证和证据的可采性有异议，应就此列出一个异议清单，并且在开庭前至少30日内进行异议清单的交换。异议清单必须及时提出来，否则就视为放弃，上述交换的证据等即使有瑕疵也视为已得到弥补。

    5、对滥用证据交换制度的防范

    证据交换制度的滥用会导致诉讼迟延，增加诉讼成本，因此各国民诉法都注意加强对滥用证据交换制度的防范。防范的措施主要有两类：一类是法律规定证据交换的禁止事项。如在美国，为防止当事人滥用证据交换制度，联邦民诉规则第26条第3款规定，当事人不得利用证据交换制度对当事人及其他人产生迷惘、威胁、压迫和不必要的负担及费用。商业秘密不能成为当事人拒绝证据交换的理由，但当事人可以商业秘密为由请求法院签发保护令（protective order）。另一类是法院加强对证据交换的管理。如英国民诉规则规定，法院应就需证据佐证的争点，决定争点所需证据种类、性质及提交文该证据的方式加以指导，并可依职权排除本可被采用的证据，还可限制反讯问（cross-examination）。[7]美国联邦民诉规则规定法院可以通过举行审前会议、安排日程来强化对发现程序的管理。法国民诉法规定法院具有监督当事人准时交换诉讼请求和通知证件、监督事实调查等权力。这些措施都能在一定程序上制止当事人无意义的诉讼活动。

    6、违反证据交换要求的制裁

    当事人如果无充分理由不进行证据的交换，将会受到法律的制裁。这些制裁主要有以下几种：1、未交换的证据或证据信息不允许在开庭审理、听审或申请中当作证据使用。这样，在法律的约束下，当事人都会及时交换于自己有利的证据（英国民诉规则第31。21条、美国联邦民诉规则第37条第3款前段、德国民诉法[8]第327条）。2、作为上述处罚的补充或替代，法律亦规定可以实施其他适当的制裁，如令其支付诉讼费用，包括律师费用；免除他方当事人证明责任，即认定他方当事人提出的问题已被证实，并禁止再就此问题进行反驳和抗辩；驳回诉讼或缺席判决；判处藐视法庭罪等。在此，当事人对是否交换于自己不利的证据，显然有一定的自由选择权，但这种选择是要冒一定风险的。当事人如果交换于自己不利的证据――尽管法律要求当事人交换所有的证据，但如果认为不交换利大于弊则当然会选择不交换――则在诉讼中要承担于自己不利的后果是显而易见的；当事人如果不交换这种证据，则该证据失权显然有利于不交换的一方当事人，但如果当事人通过证据调查调查出这种证据，则该证据依法是有效的，但不交换的一方当事人需对此承担诉讼费用及承担其他责任（美国联邦民诉规则第37条第3款后段）。

    7、证据交换制度的排除适用

    证据交换制度并不是绝对地一律予以适用的，这反映了这种制度的灵活性。按照美国联邦民诉规则第26条第1款第1项的规定，证据交换制度可以通过以下三种方式排除适用：第一，双方当事人约定；第二，法院命令；第三，地方法规另有规定。

    综上来看，西方国家民事诉讼中的证据交换制度体现了如下四个方面的特点：（1）属于审前准备程序的范畴。西方国家民事诉讼中的证据交换制度一般都安排在审前准备程序；（2）证据交换主要由当事人进行并主宰。法官只起一个中立主持者的作用，只在双方当事人发生争议时才介入裁断；（3）法官的管理活动有加强的趋势。证据交换制度尽管有诸多好处，但也并不是无任何坏处，其一个典型的不好之处在于时间有时会拖得很长，因此证据交换制度发挥最大效用，审前准备法官有意识地加强了对证据交换的管理；（4）有明确、具体、可操作的法律规范规制。西方国家基本上都在其民诉法中确立了证据交换制度，为这一制度在实践中的良好运行奠定了基础。实践证明，西方国家民事诉讼中的证据交换制度对于诉讼公正的实现和诉讼效率的提高发挥了很大的作用。

    四、我国证据交换制度的现状及缺陷 

    我国民诉法及其适用意见中并没有庭前证据交换的内容，只有传统意义上的“四步曲”，即了解案件的争点、调查案件事实、调解、开庭等；这样的四步到庭的审判方式冗长烦琐，甚至是暗箱操作、先定后审的温床。其后，随着司法改革的进行，我国司法实践中又有一步到庭的审判方式，即法院受理案件后，除向双方当事人签发必要的法律文书外，法官不接触当事人，不接触证据，所有的都要到开庭以后才知道。这种做法虽然克服了一点四步到庭的弱点。但是这种程序设计由于淡化审前准备，不利于发挥庭审的功能、不利于事实的认定、易导致诉讼拖延。正是认识到了上面所说的不足，所以最高人民法院于 1998年 6月19 日发布了《关于民事经济审判方式改革的若干规定》，在关于做好庭审必要准备工作及时开庭审理问题中明确规定：“案情比较复杂、证据材料比较多的案件，可以组织当事人交换证据。”这是在民事诉讼中第一次明确确立了证据交换规则，但没有把证据交换作为一项诉讼制度加以规定。而后最高人民法院又于 2001年12 月6日 颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》），将举证时限与证据交换一并纳入当中，从32 条到46条做了系统规定，意义深远，但是这项规定还是有很明显的缺陷： 

    （一）《若干规定》没有规定证据交换的范围，即对于哪些证据应该交换，哪些证据不应该交换没有做出规定。而综观国外，都对证据交换的范围做了细致的规定。如美国民事诉讼规则规定，任何一方当事人可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联的任何事项，但属于保密特权的事项即委托人告知律师的案件情况、委托人告知会计师的商业数据、夫妻间的秘密、患者告知医生的情况、牧师在忏悔者忏悔时得知的情况以及国家机关履行职责时形成和收集的情报等，不要求交换。另外律师为开庭审理而准备的诉讼资料和法律意见，也不在证据交换的范围之列。英国民诉规则[6]又规定，当事人有权拒绝交换涉及公正、公共利益、医师报告（ expert medical evidence）内容、秘密信息（包括个人财务状况）的资料，以及出于保护儿童．患者利益的需要不应公开的资料。在美国，联邦民诉规则 [7]第 26条规定，任何一方当事人可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联的任何事项，但属于保密特权的事项即委托人告知律师的案件情况、委托人告知会计师的商业数据、夫妻间的秘密、患者告知医生的情况、牧师在忏悔者忏悔时得知的情况以及国家机关履行职责时形成和收集的情报等，不要求交换。另外律师为开庭审理而准备的诉讼资料和法 律意见，也不在证据交换的范围之列。我国没有规定证据交换的范围，这样不利于当事人明确各自的举证范围。规范当事人的证据交换行为，没有排除无意义的和涉及个人隐私的证据 ，这样容易造成诉讼资源的浪费和不利于个人隐私的保护。 

   （二）根据《若干规定》第 39条之规定：“证据交换应当在审判人员的主持下进行。”首先，审判员主持证据交换无法避免庭审法官与当事人接触的问题，将不利于强化庭审功能，先定后审、先入为主的现象不能有效的杜绝，从而影响诉讼的公正。其次，证据交换制度是在当前案件越来越多，法官审理压力越来越大的情况下，为了提高庭审的效率，缓解法官的工作压力，节省个案审理时间而确立的。如果审前准备阶段审判人员参加的话，就会影响诉讼的效率。且《若干规定》只规定了当事人的权利义务，没有明确其他诉讼参与人的权利义务，这同样不利于证据交换程序的顺利进行。 

   （三）证据交换的功能之一是促进诉讼和解，由法官调解结案。美国民事诉讼中90% 的案件都是在trial之前通过和解等各种方式达到了终结的。而我国的案件只有三分之一的案件是通过和解而结案的，这是因为在我国的一审案件中很少应用证据交换的的和解功能，大部分的基层法院都没有进行证据交换这一诉讼程序。在我国案件审理过程中，法院调解都是到庭审是进行的。这样没有充分的发挥证据交换的功能，浪费了大量的诉讼资源。 

　 （四）《若干规定》第37条第二款：“人民法院对于证据较多或者复杂疑难案件，应当组织当事人在答辩期满后，开庭审理前交换证据”。但是何谓“证据较多、复杂疑难案件”没有做出规定，而没有经过证据交换，怎么能够知道证据较多、疑难复杂，这样就使法院在确定是否适用证据交换程序时，缺乏可操作性的标准，妨碍了证据交换制度的执行。况且在我国由于经济迅猛发展，导致案件数量迅速增加、法官工作量加大，法官需要快速结案的情况下，这样的一种证据交换的适用范围就不能够发挥其最大的功效。 

   （五）《若干规定》第 39条第二款：“在证据交换过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要的问题。”在操作规则中没有明确证据交换的另一主要功能——促进和解，在无形中剥夺了当事人的处分权，不利于审前证据交换程序实现诉讼效益。

    此外，我国的民事诉讼证据交换制度仅规定在司法解释中，在立法层次和效力等级上尚未构成法律，也就没有法律所应有的效力，这不利于证据交换制度的充分发挥。为了克服上述不足，使证据交换制度的意义等到充分发挥，有必要对我国的证据交换制度加以完善。 

    五、完善我国证据交换制度的构想 

    从我国民事诉讼总体上来看，我国民事诉讼主要受到大陆法系的影响，而且是大部分受到大陆法系中德国和日本法这一分支的影响。但是由于我国的民事诉讼审判改革中越来越向当事人对抗的方向发展，所以本文在进行我国民事证据交换制度的具体构想上将以英美法系的制度及德国民诉法[9]的制度为参照。

   （一）确立适用证据交换程序的条件 

    明确证据交换程序的条件是使该制度得以落实的前提和基础。对于证据交换制度适用范围确定不当，可能给该制度的适用及功能的健全带来不利的后果。很大一部分的学者认为我国的证据交换制度只应该排除简易程序适用。但是笔者不认同这样一种观点。现以一个离婚案件为例，原告在提起诉讼以后就没有提交任何证据，甚至在开庭审理是也没有提交任何的书面材料，他也没有请律师进行代理。然而被告在举证期限内提交了大量反驳对方离婚理由的证据。这是一个相当简单的民事诉讼案件，法院也采用了简易程序进行审理。但是笔者认为，如果此案件先进入审前的证据交换制度的话，告知双方当事人该案件的焦点，那么双方当事人围绕双方的证据，他们对于案件的审判结果就会有一个比较清晰的认识，这样双方当事人完全可以进行和解。双方当事人没有进行和解的原因当然有很多，但是有一个原因是很关键的，那就是双方当事人由于都是对于法律没有多少了解的，那就更谈不上对于案件进程的把握了。所以笔者认为我国的证据交换制度完全应当适用所有的案件，因为这样可以最大限度的发挥该制度促进和解的功能，发挥该制度提高诉讼效率的诉讼价值。

    （二）证据交换的运行方式及方法 

    《若干规定》中虽然规定由审判人员主持证据交换，但并未具体明确是否由合议庭组成人员还是由其他审判人员主持。在司法实践中，对此产生了不少争议和不同做法。一种观点认为，为了防止证据交换可能对法官产生预断心理，避免准备行为和审判行为、审判准备程序与开庭审理程序界限的模糊，结合我国法院大立案改革的趋势，应采取证据交换主持法官与庭审法官相分离的原则，由立案庭法官或书记员或另行设立的法官助理主持证据交换；另一种观点认为，由立案庭法官或法官助理主持证据交换，在实际操作中容易造成庭前准备工作与案件审判工作的脱节，使庭审法官对案件整体的把握受到限制，所以应由合议庭评审法官来主持交换。这样有利于主审法官熟悉证据，掌握争议焦点，但同时应禁止审判人员与当事人单独接触。[10]。笔者认为，当事人交换证据只是为了查阅、辨认、掌握对方的证据，固定诉讼请求，为庭审的质证和辩论做准备。法官主持交换证据的目的是为了明确和固定双方的诉讼请求和争议焦点，而并非是在开庭前对证据的真实性、合法性和关联性进行审查核实。设立庭前证据交换的目的是为民事诉讼的公正与效率提供程序性保障，其程序性价值远大于其在实体上的意义。庭前证据交换应确立只进行程序性的材料交换，明确和固定争点，而不涉及实体审理的原则。只要在庭前证据交换中严格把握程序性原则，只进行程序性的交换与核对，不进行证据的质证和认证，无论是由立案庭法官、书记员主持，还是由主审法官主持，都应当是被允许的。具体的操作则涉及到法院内部分工问题，各级法院的实际情况不尽相同，应由各地法院在此原则下具体掌握。 

    目前有些法院在推行证据交换制度过程中，主持法官不仅对证据进行交换，而且进一步对证据进行质证和认证，使证据交换变味成预备庭审或开庭审理。这种做法不仅不符合庭前证据交换制度的设立目的，而且也不符合我国目前的审判组织形式。我国法院行使审判权的组织是合议庭，而非承办法官个人，对证据的质证、认证就由合议庭全体成员共同进行。主持交换的法官即使是案件的承办法官，其个人也只能主持进行证据交换的程序性工作，证据的质证和认证只能由合议庭在庭审进共同进行。 

    关于证据交换的次数，由于证据的种类和表现形式的不同，以及证据持有人对不同证据，包括对证据本身的认识不同，诉讼实践中对对方当事人提出的初始证据完全不加反驳的情形是非常少见的。因此法院主持证据交换时，一次达到目的的情况并不多，为平等保护当事人诉讼权利，法院应两次组织证据交换。但为了防止当事人尤其是被告方利用证据的多次交换来拖延诉讼，应对证据的次数做出必要的限制，一般不应超过两次，且对再次举证的期限务必要从严控制。对此《若干规定》在第四十条作了相应的规定。 

   （三）确立证据交换的主体

    在《若干规定》39条第一款中规定：“证据交换应当在审判人员的主持下进行。”这一规定将证据交换的主持权赋予了审判人员，这也就是说制定了法官参与证据交换制度的程序并对程序的运行进行控制。但是审判人员指主审案件的审判员，笔者认为这样是不妥当的。因为由庭审法官进行证据交换主持，容易导致主审法官与当事人的先行接触，这不利于防止法官先入为主、庭审流于形式的弊端。所以笔者认为我们应该坚持审前准备法官与庭审法官相分离的原则，庭审法官负责案件的裁判，准备法官则指挥审前程序，监督当事人进行整理争议的焦点以促进当事人和解的活动，即由审前准备法官主持证据交换程序，但审前准备法官仅有程序性审查权，而没有实质性审判权。这里的审前准备法官与庭审法官相分离原则不仅仅是指形式上的分离，也指实质意义上的分离，即审前法官与庭审法官不能为同一人。而且为保障审判的公正 ，应该禁止审前法官和庭审法官交换意见，禁止法院行政长官在审前法官与庭审法官之间进行沟通，以确保庭审法官能够排除预断。

    六、 结束语 

    设立证据交换制度的目的和程序价值在于：通过证据交换，整理和固定证据及诉讼请求明确争议焦点；为双方当事人争取胜诉制造平等的机会和条件，最大限度的保障当事人的诉讼权利，增加诉讼的对抗性、促使双方当事人达成和解，使法官更易于以中立者的身份进行裁判。证据交换制度最后所达到的效果在于：作为被告可以明白这样一个事实，“我知道你为什么告我，而且知道你打算如何告我”；同样作为原告 也清楚了另一个事实，“我知道了你对我告你的反应，同时也知道了你打算如何应付这场官司”。

 本文参考文献：

1、 《布莱克法律词典》美国第八版  作者：布赖恩加纳  法律出版社  

2、 参见民商法律网载蔡虹《论证据制度中的程序保障问题》 

3、（日）谷口安平著，王亚新、刘荣军译《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版第12页）

4、参见刘荣军著《程序保障的理论视角》 法律出版社1999年版第149页和王盼、程政举著《审判独立与司法公正》中国人民公安大学出版社 2002年版231 页

5、布伦南法官的话转参见李凯、杜建国：《庭前证据展示制度利弊谈》，载人大复印报刊资料《诉讼法学、司法制度》2001年第4期，第27 页

6、本文中的“英国民诉规则”均指《英国民事诉讼规则》（1999年4月 26日生效，2000年8月23日修订文本），主要参考徐昕先生的译本，也适当参考了其他译本。

7、本文中的“美国联邦民诉规则”均指《美国联邦地区法院民事诉讼规则》，主要参考白绿铉教授的译本，也适当参考了其他译本。 

8、参见韩珺：《试论建立民事诉讼庭前证据交换制度》，载《政治与法律》2001年第1期，第53页。 

9、 本文中的"德国民诉法”均指《德意志联邦共和国民事诉讼法》（1877年1月30日公布，1879年10月1 日起施行，1999年12月17日修订后文本）。

10、参见李国光主编，《最高人民法院 <若干规定>的理解与适用》第298页