我国有限责任公司清算法律制度探索

广东京兆律师事务所                      陈洪新   

        有限公司法律制度的精髓，是指有限公司的股东承担出资责任，公司以公司的全部资产对外承担责任。这是公司法的最基本的原则，也是建立现代企业的根本需要，也是我国市场经济有序运行的法律保障。完整意义上的有限公司责任制度，应当包括股东的出资义务以及公司法人资格终止前的股东清算义务。两项不可或缺，缺乏其中任何一项，都不是完整意义的有限公司责任制度。公司的全部资产包括股东的出资、企业对外部负债而形成的公司资产的总和，即会计等式：资产=负债+所有权者权益。清算是对有限公司现有全部财产的清算，也是对公司自建账之日起至公司进行清算之日止公司的全部交易是否符合规范经营的全程清算。不经清算，公司和股东的有限责任就成为空谈。换句话说，公司股东的出资义务是始点，而公司终止时的股东清算则是终点。现在普遍存在一个认识的误区：即将股东的出资义务仅仅界定为公司股东应尽的有限责任。但从本质上理解，有限公司的清算才是证明股东是否对公司履行了有限责任的一道最后的法律程序，也是股东是否从始至终对公司承担了有限责任的最为重要的证明文件。虽然验资报告证明了股东的投资义务，但清算报告才是证明股东在公司的整个经营期间是否按照公司法进行运作的试金石。这块试金石可以披露公司在整个经营期间，股东是否存在虚假出资，是否存在抽逃资金，是否存在虚提利润，是否在公司未经清算前就私分公司财产的行为等等。笔者认为，股东只有完成了有限公司终止前的清算义务，清算报告得出股东不存在虚假出资，不存在抽逃资金，不存在虚提利润，不存在公司在未经清算前私分公司财产的行为的最终结论，股东对公司的有限责任才真正体现出来。清算报告，不仅是对债权人和社会的一种交代，也是证明股东已承担了有限责任的法律文件。
        公司清算，是指在公司解散之后，为了最终消灭公司的法律人格，对公司财产进行清理，了结公司法律关系的法律制度。“清算不仅仅是对即将终止的企业财产、债务的清理，更重要的是法律通过清算程序对社会、对债权人做一个明确的交代” ①。笔者认为，公司清算：不仅仅是为了消灭公司的法律人格，了结公司法律关系，对社会和债权人的一种明确交代，更为重要的是，是在法律程序上,对公司存续期间是否实现公司人格独立和财产独立以及股东是否履行了有限责任作出界定和总结，维护全体股东和广大债权人的公平利益和社会利益，维护法律的公正。
        因此，公司清算是证明公司法人人格独立和股东承担有限责任的法律程序，是公司法人终结的前置程序。

一、 有限公司解散不进行清算的现状和存在的问题
        公司解散应当进行清算，我国《公司法》第一百九十一条和第一百九十二条作出了明确的规定。公司清算是公司消灭法人人格必经的法律程序，是公司法人终结的前置程序。但现实却存在大量的未经清算程序而消灭公司法人人格的怪现象，这就是公司“非正常死亡”问题。
        （一）、公司“非正常死亡”现象
        在我国，每年都有大量的有限公司不断诞生，而且也有大量的有限公司非正常死亡。在我国，有限公司在解散后不进行清算不办理公司注销登记已成为一种普遍社会现象。公司解散不进行清算，严重损害了广大债权人的利益和社会公共利益，导致股东和债权人的利益失衡。公司的非正常死亡不是在法律上死亡，而是因为其公司的独立财产在自然界消失而导致公司死亡，就像一个自然人流尽了鲜血一样自然死亡。公司的独立财产的消失同时还伴随着公司的机构和人员解体。公司解散不进行清算而致公司非正常死亡的表现形式有二种：一种是公司自行解散后未经清算而人去楼空；另一种是公司违法被公司登记机关吊销公司法人执照后再给予注销公司的法人资格，股东没有履行清算义务。
    公司的非正常死亡产生的后果是造成市场经济的混乱，导致我国的市场经济信用体系破坏。现行的中国商业社会的市场经济的信用体系正在下降，许多公司现在都普遍的采用一种保险的交易方式：现货现款，先交款后发货。这样做的目的是为了减少商业风险，避免打官司。打赢官司，碰到对方是有限公司已解散则无财产可供执行，官司打赢了也是白打，风险太大。所以现在很多当事人都不愿意打官司，出现这些情况，和我国有限公司不经清算即自消自灭的非正常死亡有关。
        （二）、 公司“非正常死亡”掩盖的问题
        公司未经清算即非正常死亡，往往掩盖着许多实质问题。其中最为简单和普遍的是被不法奸商用来进行逃债。此外，有限公司还被一些投机商作为欺诈他人利益的工具。为了攫取非法利益，一些投机商人开办了各种空壳公司，其表现形式可谓多样化。这些公司往往是虚假出资、抽逃资金、借壳经营、空壳经营、滥开关联公司、直接操纵、财产混同、业务混同、虚假交易等。其目的就是利用开公司的机会将公司的非法利益实现最大化。他们千方百计地利用公司的独立法人格来保护其非法利益。这些公司采取各种各样的非法手段从事非法经营，骗取钱财。公司解散后，股东不尽清算义务，任由公司自消自灭，其目的是使股东获取最大的非法利益。而被损害的却是广大债权人的利益和社会公共利益。
        这些公司在解散时不进行清算便非正常死亡，恰恰掩盖了不法奸商在滥用公司独立法人格获取其非法利益的实质问题。
        （三）公司的非正常死亡与司法障碍
       在我国，有限公司非正常死亡是令司法界感到非常棘手的问题。
       由于公司“非正常死亡”的现象大量存在，我国在司法实践中遇到了种种司法障碍。如：（１）公司自行解散而股东不进行清算的，法院可否依申请判决股东承担清算义务，如判决后股东仍不履行清算义务的该如何执行？法院可否直接判决股东承担赔偿责任？债权人、公司和股东的诉讼主体地位该如何确定？（２）被工商局吊销营业执照和被注销公司法人资格的有限公司由谁作清算主体呢？法院是否可以判决主管机关承担清算义务呢？国有企业可以由主管部门清理。那么，自然人成立的有限公司，主管部门如何确定，工商局是否就是主管部门呢？由于法律没有作出具体规定，这在司法实践中难以掌握和操作。（３）严重资不抵债不宣告破产清算甚至资产变为负资产空壳公司仍在继续经营运作，并且还年年通过工商局的年审，其递交给公司登记机关的资产负债表、损益表仍然显示有利润或持平。根据我国《公司法》第一百七十五条规定：公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经审查验证。那么究竟由哪个部门去审验该公司的会计报表呢？法律没有具体的规定。（４）、公司解散不进行清算直接导致了法院的执行难。目前我国各级法院普遍存在执行难。大量沉淀在法院没有得到完全执行的案件都和公司解散不进行清算的非正常死亡公司有关。对于这种情况，法院都会要求申请人提供被执行人的财产线索，但当事人却很难完成举证。由于被执行人拒不提交财务会计资料，法院仍然很难查到已被转移的责任财产。通常法院执行人员会做三查（查银行账号、查房产、查车辆），如查不到有价值的财产，法院会作出中止执行的裁定。但事实上如果公司股东已逃逸，公司的财务帐册也就很难找到。即使查到，也不一定是真实的财务会计资料。碰到这时候法院的执行工作就会陷入无法执行的僵局。
        （四）股东滥用公司法人格问题
        许多公司在自行解散或被行政解散后，既不组织清算，也不进入破产程序。这实际是一种滥用公司法人格的行为。滥用公司法人格往往与虚假出资、抽逃资金、借壳经营、空壳经营、滥开关联公司、直接操纵、财产混同、业务混同、虚假交易等违法行为分不开。股东借股东的有限责任制度和公司的独立法人格的保护伞保护自己的非法利益。他们具体的表现是：公司解散后，对于众多的债权人的起诉以及法院的执行，公司法定代表人拒不露面，而由代理人出面对外宣称，公司已无财产可供查封和执行。有的公司解散后，公司的法定代表人或执行董事、总经理去向不明，财产以及财务帐册也不翼而飞。而所有的非法的暗箱交易均隐藏在未经清算的公司的财务账上。我国还没有规定公司法人格否认制度，所以无法追究股东不清算造成公司财产损失的责任。
        以下案例可以说明问题。笔者参加的广州市东山区法院合并审理的51宗关于（其中六宗是笔者代理）广州市某建设银行诉５1名业主和开发商广东某房地产开发公司买卖房屋按揭贷款纠纷案件中，发现开发商利用业主（大多数是开发商法定代表人的亲友、公司内部职工）的身份证和签名而由开发商自己将首期款存入银行的手法套取银行巨额贷款，开发商将普通的公寓房由当时的楼价4000-5000元/平米提高到9500-13600元/平米卖出，二楼至六楼的商铺由10000元/平米提高到60000元/平米卖出，车位卖到24万元/个，其目的是套取银行巨额贷款。按理，房产商起码赚了七、八个亿。但是，后来，广东省高级法院指令广州铁路中级法院统一执行涉及这家广东某房地产开发公司的案件竟有350多宗，涉案执行标的8个多亿，出让金，房产交易税均没有交，房产大证也没有办，全部业主办不了房地产证。广州铁路中级法院拍卖该房地产公司未售出的部分地下车位和部分房产，仅拍卖得执行款1.33亿元，除了优先支付的工人工资及劳务费、工程款、税金、土地出让金、部分可优先受偿的银行借款外,一般债权仅受偿5.5%。余下的债权无法再受偿。该公司的法定代表人也跑了,公司的员工全部解散，人去楼空。该公司的股东既不组织清算组进行清算，也没有宣告破产。该公司既赚了大笔的钱却还欠债8个亿，让人不可思议。明摆着一个事实，公司的股东抽逃大量的资金跑了！法院执行时，只能将已查封到的该公司的不动产予以拍卖执行，无其他财产可供执行。理由很简单，由于该公司的财务会计资料不翼而飞，法院无法查明该公司的其他财产，也无法查到公司股东是否有抽逃资金的证据，无法变更执行主体，所以，法院只能执行该公司的现查明的财产。这是一个典型的公司股东滥用有限责任制度的案例。而现实上，诸如此类规避法律逃避债务和社会责任的案例不胜枚举。
        股东滥用有限责任制度掩盖了股东的虚假出资、抽逃资金等种种违法行为，只有通过强制清算才能戮穿公司这块神秘的面纱，发现股东在滥用有限责任。

二、现行我国有限公司解散后不进行清算问题的原因分析
        出现上述诸多问题，除了存在社会历史的原因和现实的原因外，最主要的是法律的原因。证明我国公司清算法律制度出现了漏洞和重大缺陷，没有规范公司股东对公司的清算责任，法律的不完善必然导致执法的不完善，而有限公司的非正常死亡恰恰是我国公司清算法律制度不完善的产物。
我国现行公司法颁布于1993年12月29日，至今已实施十一年多了，其在我国经济生活发生的巨大作用是功不可没的。该法在曾经作出二次修改，但仍然存在不少法律漏洞和缺陷。现就公司法以及有关涉及公司清算法律制度方面的法律的缺陷试作出如下分析。
        (一) 清算义务人不明确。
        公司法第八章第一百八十九条、第一百九十条、第一百九十一条、第一百九十二条、第一百九十六条规定了公司清算的两种清算方式：破产清算和解散清算。尽管这些条款规定了清算组的人员构成，但在逻辑上却存在着漏洞，而且缺乏可操作性。法律规定，既可以由股东组成清算组进行清算，又可以由法院依法指定清算组进行清算，还可以由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算。存在多种清算主体，由谁来承担公司终结前的法定的清算义务呢，法律规定并不明确。法律规定不明确则直接导致了司法实践的障碍。事实上，有限公司解散或关闭时实际只存在“资大于债”或者“资不抵债”两种财务情况。“资大于债”是指公司在清算时公司的全部债务均可得到清偿；而“资不抵债”显然是指适用破产清算的破产公司状况。因此，公司的清算也应当根据公司解散时的财务状况分为二种：(1) 公司解散的法定清算。如果公司在清算时资产大于债务，清算义务人应法定为股东。如果股东不履行法定清算义务而造成公司责任财产损失的，由股东对债权人的全部债务承担完全赔偿责任，并承担未了的公司社会责任。加重股东对公司的清算责任和不履行清算的赔偿责任，不仅体现了公司法的对股东的有限责任保护原则，也维护了广大债权人的合法权益，同时还起到防止公司股东转移资产、未经清算就分配公司资产的目的。（2）破产清算。如公司在清算时资产小于债务，股东必须向法院申请破产清算，破产清算义务人由法院委托或指定有关部门组成清算组进行清算。清算组的成员必须有债权人参加。
        (二) 公司法、刑法对股东在有限公司解散时未进行清算或未提供财务帐册和有关的财务资料的法律责任规定不明确。
        笔者曾经接触过一个案例，原告起诉某公司判决生效后原告申请法院强制执行,该案因被执行人无财产而被中止执行。经查发现该公司注册资金有1000万元，而经营期间不到一年，该公司却债务累累，严重资不抵债，而股东却去向不明，不履行清算义务，原告即向法院申请破产清算，法院收取了申请书和材料有一年多，最后却以该公司法定代表人失踪，找不到另一个股东和帐册和财产为由裁定不予受理，由申请人另找有关部门解决。而实际上，有那一个部门可以解决呢，没有！因为我国公司法第一百九十一条规定：公司自行解散的，15日内由股东成立清算组进行清算，逾期不清算的，债权人可以申请法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请指定清算组清算。该法条仅仅规定了由股东清算，但却没有规定股东不清算时该承担什么法律责任，其实这样的规定是没有任何强制力的。现实中，公司解散时不清算几乎成了普遍的社会现象。股东不清算，是没有任何法律责任可负的，不清算更符合债务人的心理状态。我国刑法第一百六十二条规定“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”刑法第一百六十二条规定的是公司在清算时的责任。如果股东不清算，或者股东拒不提供财务账册，拒不将有关的财务资料提供给清算组又该承担什么法律责任呢，法律并没有作出明文规定，所以无法追究股东的法律责任。实际上，隐匿财务账册其实就是隐匿财产，使公司无法进入清算程序。由于法律没有明文规定公司的责任人隐匿公司财务应当承担什么法律责任，存在立法的漏洞，刑法追究不了股东或责任人的法律责任，股东完全可以钻法律不健全的空子，逃避法律的制裁。事实上，没有财务账册 ，没有资产负债表，没有财产清单等清算时必备的完整财务资料，债权人申请法院指定清算组进行清算实际是一句空话。这就是前述案件法院的处理方法，这叫无法之法，裁定不予受理，踢皮球出门，由当事人去找其他部门解决问题吧。而实际上，那个部门也解决不了，因为法律规定不明确。
        (三) 法律无规定强制清算的条款
        目前，我国公司法没有规定强制清算的法律条款。
        强制清算指的是所有依法登记成立的有限公司的解散都必须进行清算，只有经过公司的清算程序，了结公司的债务并承担有关的社会责任或依法宣告破产后才能进行公司的注销登记，并以作出注销公告为消灭公司法人资格的最后终结程序，否则，未经清算就解散或注销公司的，应当由股东或责任人承担法律责任。强制清算包括法定的股东清算和司法介入的强制清算。
我国公司法规定的股东应当成立清算组进行清算不属于强制清算，因为根据公司法规定，股东也可以不进行清算而由债权人申请法院清算。这样的法律规定是没有任何强制的法律约束力的。“逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算”。债权人和法院如何证明和确定公司的股东在自行解散时超过十五日不进行清算呢？在司法实践中很难操作。现行的公司清算法律规定没有强制力，不可能产生强制清算的法律效力。因此应当考虑在我国修改公司法时将有关强制清算的条款增补进去。 

三、完善我国有限公司清算法律制度的构想
        我国应当对有限公司的清算法律制度作出完善。笔者认为，完善我国的有限公司的清算法律制度，应当补充如下规定：
        （一）、增加强制清算的法律条款  笔者认为，我国公司法应当增加强制清算的法律规定：即有限公司在解散时或被依法责令关闭的，应当由股东组成清算组进行清算，股东未依照法律规定进行清算的，应当承担法律责任。
        根据公司解散时公司的财务状况不外乎二种：“资大于债”或者 “资不抵债”。
   “资大于债”的公司，视为公司的债务应当得到百分之百的清偿，由股东组成清算组进行清算，以清算公司的财产清偿公司的债务；如股东在清算时发现公司出现资不抵债的，应当向法院申请破产清算，不提出破产清算的，视为公司股东放弃股东有限责任保护权利，由股东承担公司债务的清偿责任。
    “资不抵债”的公司则适用破产清算，破产清算由法院组成清算组进行强制清算。
        对于“资大于债”的公司，为防止公司股东转移公司责任财产或未经清算就分配公司财产，防止股东利用控制公司财务帐册和财产的优势损害债权人的利益，有下列情形之一的由债权人申请法院组织清算组进行强制清算：（1）公司未经清算而解散的；（2）股东未经清算先行分配公司的财产的；（3）公司法定代表人或控制公司的董事、股东逃逸的；（4）公司财产、财务帐册和有关财务资料不翼而飞的，（5）公司存在低价转让财产或和关联企业存在交易的；（6）其他损害债权人的情形的。
将上述六种情形列入法院介入的强制清算有利于保护广大债权人的利益和社会利益。
        （二）、清算主体：
        《台湾公司法》第七十九条规定：公司之清算，以全体股东为清算人②。《日本商法典》第一百二十一条规定，清算由业务执行股东实行③。参照日本和台湾地区的法律，在公司法修改时，可根据公司解散时清算分为资大于债的清算和资不抵债的清算的情况，对清算的主体作出分别规定。笔者认为，有限公司的清算义务人在资大于债时应法定为股东。有限公司出现资不抵债时，由股东向法院申请破产清算，由法院组织债权人以及审计机构进行清算。
有鉴于此，清算组也应分为二种：即股东组成的清算组和法院委托的机构以及债权人组成的清算组。即：（1）如公司股东在清算时公司的资产大于债务，资产能足以清偿债务的，由有限公司的股东作清算义务人组成清算组进行清算；（2）公司股东组成的清算组在清算时发现公司的资产小于债务，公司剩余资产不足清偿债务的，清算组应当向法院提出破产清算的申请，由法院另行组成清算组进行清算。
        （三）、清算程序：分为二种：一般清算和强制清算
        一般清算：有限公司股东决议自行解散或被行政责令解散的从决定解散之日起十五天内由股东进行清算，股东未进行清算的，可以由债权人申请法院进行强制清算。
        强制清算，应当由法院组织债权人以及有关审计机构进行清算。
        公司的强制清算体现公司的有限责任原则，体现公司以其全部资产对公司的债务承担责任的原则。如前所述，公司的全部资产包括股东权益和负债。只有清算公司的全部资产以清偿公司的全部的债务后，公司有剩余财产的，才能由股东进行分配。这是公司法规定的有限公司的清算原则。
        有限公司发现公司的出现资不抵债财务状况的并且连续六个月无法改变财务状况的，应当在省级报纸向全部债权人公告公司资不抵债的财务状况。也可以向法院申请破产清算。
        债权人如发现作为债务人的有限公司无财产可供执行，或该公司解散未进行公告解散并进行清算的，或有限公司被吊销营业执照的，可以申请人民法院对该公司进行强制清算。
        （四）、清算责任：不履行清算义务的应当根据情节轻重分别承担民事责任、行政责任和刑事责任。
        民事责任：有人提出“股东不为清算义务的，人民法院可推定其自愿放弃有限责任保护原则，由股东承担完全的赔偿责任” ④，笔者同意这种观点。公司股东拒不履行公司清算义务的，应视为股东放弃有限责任的法律保护。如股东组成的清算组未向法院提出破产清算的，视为公司资产大于债务。公司股东、董事以及法定代表人对公司的财产负有谨慎保管和照料的义务，公司解散时公司股东、董事以及法定代表人不尽谨慎保管和照料的义务的，如公司财产流失或贬值或财产去向不明不足以清偿公司债务的，由公司股东、董事以及法定代表人对公司的全部债务承担连带赔偿责任。
        法院作出强制清算决定后，公司董事、股东或有关人员拒不提供公司的财务会计报表、帐册和有关的财务记账凭证给清算组的，应推定该公司的财产未经清算即被公司股东私分，由股东直接承担无限连带清偿责任。
        行政责任：公司未经清算而解散的，股东不得再注册新的公司，公司登记机关应当给予公司或股东给予罚款处理。
        刑事责任：（1）公司未经清算而解散的，法定代表人和股东逃逸的，应当追究刑事责任。（2）债权人已经申请法院对该公司进行清算，法院受理并通知公司股东提交有关清算的财务会计报表及财务帐册和财产清单、债权债务清单的而股东拒不提交的，应当追究有关人员和直接责任人员的刑事责任。（3）法院进行强制清算后，发现股东存在虚假出资、抽逃资金、私分公司财产、虚提利润、，依法追究责任人的刑事责任，拒不退回的，从重处罚。各股东应当对债权人承担赔偿责任。
                    
结 语
        有限公司的有限责任制度只有通过公司终止的清算才算终结。开办有限公司时的验资报告仅仅证明了股东的始出资义务，而公司解散时的清算报告才是证明股东是否对公司承担有限责任最终法律文件。有始必然有终，有始而无终必然存在缺陷。为此，完善我国有限公司清算法律制度，旨在维护广大股东和债权人的利益，以促进我国市场经济健康有序的发展，也是完善我国现代公司法律制度的需要。

注释：
① 刘洲：《公司清算法律问题研究》见赵万一、卢代富主编：《公司法：国际经验与理论架构》法律出版社2005年3月版第445页
② 王保树：《中国公司法修改草案建议稿》社会科学文献出版社2004年11月第535页
③ 王保树：《中国公司法修改草案建议稿》社会科学文献出版社2004年11月第536页
④  齐奇、邹碧华：《公司法疑难问题解析》法律出版社2004年10月版第198页

参考文献：
① 赵万一、卢代富：《公司法：国际经验与理论架构》法律出版社2005年3月版 
② 蔡福华：《公司解散的法律责任》人民法院出版社2005年6月版
③ 齐奇、邹碧华：《公司法疑难问题解析》法律出版社2004年10月版
④ 王保树：《中国公司法修改草案建议稿》社会科学文献出版社2004年11月版
⑤ 丁巧仁：《公司法案件判解研究》人民法院出版社2003年7月版