论我国上市公司独立董事制度的完善

广东天爵律师事务所             陈紫芸

【内容提要】：独立董事制度的建立和完善不仅有助于我国公司的正常管治，而且有利于增强我国上市公司在国际市场的竞争力并改善国际形象。构建独立董事制度，完善公司治理结构，已成为目前公司法研讨的热点问题之一。虽然2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》中对上市公司独立董事的设立作出了规定并授权国务院制定具体办法，但目前该具体办法还未出台，本文将对独立董事的定位、资格、选任，独立董事“独立性”的维持，独立董事的薪酬，权责利等方面，通过对独立董事的产生背景和发展，考察我国独立董事的引入，提出完善该法律制度的几点构想。

【关键词】：独立董事、法律定位、独立性、独立董事机构、激励与约束机制、独立董事与监事会

    独立董事制度起源于美国，现已风行于西方发达国家，成为当今世界公司法制中三大监控机制之一。创设该制度的目的在于进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作。虽然我国证监会早在1997年12月26日就发布了《上市公司章程指引》建议上市公司设置独立董事。2001年8月制定了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对上市公司独立董事的设立做出了硬性规定，并对独立董事的定义如下 ：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”，该《指导意见》发布后，独立董事制度在我国上市公司中普遍建立起来。但不可否认，独立董事制度在建立和推广过程中仍出现了一些问题。并且这些问题不能通过《指导意见》相关规定得到很好的解决，《公司法》及相关立法还没有针对这些问题做出相关修改和完善。特别是我国独立董事制度与我国原有之监事制度在结构功能上的关系，如何补充和修改当前对独立董事的资格、选任、独立董事“独立性”的确定和维持与对独立董事的激励与约束机制问题。因此，下文针对现有独立董事制度未解决的几个问题从五个方面对完善我国独立董事制度加以分析论述。

一、独立董事制度的法律定位不够高
    独立董事制度是我国在上市公司内部监督机构——监事会不能发挥作用的情况下，借鉴国外的经验而创设的，并非我国的本土法律制度。如今虽被我国法律移植，《公司法》第123条规定了上市公司设立独立董事，但遗憾的是没有其它具体条款，只是授权国务院另行制定行政法规，一方面说明该制度还不够成熟，另一方面也说明独立董事制度还未引起足够重视。这种对外国独立董事制度“借为中用”的行为与中国现行的法律制度能否成功对接，进而实现本土化，还有待实践的检验和完善。

二、增强独立董事的“独立性”
    独立董事的独立性包括任职前以及任职后的独立性。任职前的独立性主要依赖于对独立董事任职资格的限定和对独立董事选任机制的规定。任职后的独立性得以维持则与独立董事的任期、薪酬、信息获取等都有所关联。可见，独立董事的独立性问题牵连广泛，贯穿始终。
1、独立董事的任职资格
    美国、英国等多个国家的相关机构对这一问题都在相关文件中做出了规范。具体有美国律师协会、美国证券交易委员会、全美董事联合会等。其中，有的机构做出的是有法律约束力的强制性规定，而多数机构是拟订推荐性条文以供立法及实践进行对照参考。那些机构文件中的条文又分为从积极方面对担任独立董事所必须具备的条件上进行列举和从消极方面对担任独立董事的相关人员进行排除两类。我国证监会《指导意见》属于强制性规定，其中第2条和第3条从积极和消极两方面对独立董事的任职、资格进行限定，除了要求独立董事必须符合担任独立董事的法定条件，必须具备相应知识和经验外，还要求其具备“独立性”。但对照国外相关规定，笔者认为有必要进一步补充两点：一是对与公司有过较大金额交易的个人也应予以排除，因为这样的个人很有可能是与公司有重大利益关系的重要客户。二是规定独立董事最低资格基准。独立董事的其中一个主要职责，是在评估公司财务报告时提供客观意见，并参与审计委员会的工作，因此，应该规定上市公司必须至少有一名具备财务专业资格或者经验的独立董事。另外，目前我国很多上市公司聘用的独立董事，有一定比例是从证券监管部门离职、退休的人员，上市公司之所以愿意聘用这类人员，在很大程度上是因为他们与原来所属的监管部门之间的联系，并不会因离职、退休而中断，他们对证监会或证监局依然有着一定影响力。这些联系和影响力无疑对上市公司的运作有利，但不利于证券监管部门对上市公司进行有效监管。有鉴于此，对上述离职、退休人员担任独立董事的条件作出适当的限制是非常必要的。即可以规定从证监部门离职、退休人员，在离开监管部门一定年限内，不得担任上市公司的独立董事，类似的限制在律师职业的代理业务中已有所体现。因此，从立法上和从实践上都具有可行性。
2、独立董事的选任机制
  （1）证监会的《指导意见》对上市公司必须聘任的独立董事人数做出了硬性要求，但在我国目前尚不具备充足的独立董事资源的情况下，如何保证独立董事人选的数量和质量呢？鉴于国内外的不同特点，中国建立独立董事制度时应从国情出发。证监会对独立董事进行培训，实行资格认证，其实已经突破了国际常规做法，向独立董事的职业化、规范化迈出了一步，但从长期来看，保证我国独立董事的数量和质量也只能靠我国相关领域内人员数量的充实和素质的提高。
  （2）另外，独立董事的选任还必须解决输送渠道问题。借鉴外国经验，建议设立一个“全国独立董事协会”，对经过培训或具备相应素质的人员进行审查，从而确定独立董事的从业资格，执业准则，并最终拟定全国独立董事候选人名单，再交由证监会备案后于公司需要时向其推荐合适的独立董事。
3、独立董事任职后的“独立性”保持
（1）独立董事的薪酬对其独立性的影响。对于独立董事的薪酬，《指导意见》规定为工作津贴，其标准由董事会制订预案，股东大会审议通过。但这一规定不够妥当，将独立董事的报酬决定权交由股东大会决定将最终导致独立董事的经济利益与控股股东的经济利益一致，进而影响其独立性。为了避免这种情况，建议在股东大会决定独立董事报酬时，控股股东应回避。另外，可以设立独立董事基金，由所有上市公司按一定发行市值的一定比例缴纳，由证监会管理，作为独立董事薪酬的来源。
（2）独立董事的信息获取对其独立性的影响。在信息获取上，《指导意见》虽有规定上市公司应为独立董事提供必要的条件，但遗憾的是，该指导意见并未明确当上市公司及其相关人员违反这几项义务时是否承担责任以及应承担何种责任？这无疑让违背规定者有空可钻，不利于独立董事知情权、咨询权、质询权等权利的保护。因此，要保证独立董事在发表意见时真正的独立，就必须保障独立董事对公司的控股股东、高管层的咨询权、质询权。并建议通过设立独立董事信箱等保障独立董事与中小股东进行充分、适时的沟通。

三、建立独立董事的行业自律组织
1、建立独立董事协会
   成立行业自律组织——“独立董事协会”。 在保障独立董事合法权益的同时通过制定内部惩戒措施，规范独立董事执业行为。如制订具体执业准则，明确独立董事执业责任，组织业务培训提高独立董事执业水平。另外，由协会对独立董事的资质和经营绩效定期进行评估，提供权威的可行性论证，借以增强独立董事的行业自律性。
2、设立独立董事事务所
独立董事独立了但如果没有足够的专业知识和经验履行职责，结果也形同虚设。机构担任独立董事有优势，建议实行独立董事机构化，把独立董事的自然人责任转化为法人责任。通过机构担任独立董事其优势明显：（1）履行董事责任能力大大提高，可以通过资格制，要求机构具备较自然人更丰富的经营管理、会议审议和法律专业知识的经验，这样履行职责能力大为增强。（2）履行独立董事职务的民事责任能力大大提高，如果独立董事不适当履行责任，造成公司或股东损害的，机构赔偿能力较强。（3）比自然人更容易解决独立董事的薪酬问题。（4）便于监管部门有效监管。如果由现有的具有承销资格的证券公司，具有证券从业资格的会计师事务所、律师事务所、评估事务所和证券投资咨询机构等，监管工作不会有更大的“人、财、物”消耗和难度。
强化独立董事在公司法人治理结构中的作用，切实保护中小股东的利益，应当允许独立董事机构化。实行独立董事法人化、机构化虽然目前还没有相应的法律依据。《公司法》及其他法律并未明确规定董事必须是自然人，但从《公司法》等法律隐含的文义来看，董事只能是自然人，故建议在修改公司法时，能够增加有关独立董事一节，对独立董事作出专门的规定，允许中介机构担任上市公司的独立董事。

四、健全独立董事的激励与约束机制
1、对独立董事的激励机制
    对独立董事的激励不可回避薪酬问题。利益趋向是人之本性，作为一项事业越是与自己有关其越会对它倾注心血。因独立董事多由有一定声誉和地位的专业人才、社会名流担任，固定薪酬无法激励他们，只会令其规避风险；但直接与公司利益挂钩，又会导致其独立性的丧失。因此，薪酬制度既要起到激励作用，又不能使独立董事对公司产生依附感，建议设立独立董事奖励制度。因此，在薪酬之外，由统一机构如由独立董事协会对独立董事履行职责情况进行综合评估从而形成评估结果，对绩效良好的加以表彰，任职期满后可以获取与其任职期间该公司效益相关的股权或特殊奖金。
2、对独立董事的责任约束机制
《指导意见》赋予了独立董事比较广泛的职权，但仅原则性地规定其应对公司及上市股东承担诚信与勤勉义务。但未对其它任何责任做出明确规定。然而义务和责任制度是保证上市公司独立董事尽心尽职的最后也是最有力的一道防线。因此，从法律上对独立董事的义务和责任做出明确全面的规定是完全必要的。但责任限定为“商事尽职判断原则”，即只要独立董事积极行使咨询权、质询权等权利，然后基于对得到的信息的合理信赖而做出符合其专业标准的判断，就应认定其已尽到了责任。同时，建议建立职业责任保险制度来降低独立董事风险，由上市公司或独立董事事务所为独立董事投保过失责任险，就除欺诈和故意以外的事项免除独立董事个人的诉讼和赔偿风险。

五、明确独立董事与监事会的制度安排
    独立董事制度主要盛行于英美这些并不设有监事会的国家，与这些国家公司治理结构中的权力设置有着极大的关系。美英等国由于受信托法律制度的深远影响，董事对公司负有诚信及善良管理的双重义务，形成了严格的董事责任，加上发达的证券市场外部监督，客观上不需要在股东会下设立与董事会平行的监事会，故公司内部没有一个常设的监督机构，由此演变出外部董事对内部董事的监督。我国的立法体制与日本相仿，沿袭成文法的传统，讲求权力制约的平衡以及结构的对称性，股东会董事会监事会各司其职，三权分立，公司机构中已经存在监事会专事监督职能，再引入独立董事，容易导致功能上的重叠。因此，在我国引入独立董事制度之后，如何既发挥独立董事的监督效用，又避免监督问题上的功能冲突，在操作上存在一定难度。
    虽然独立董事区别于与管理层有着某种个人或经济利益联系的非独立董事，也区别于现任公司负责人或雇员的内部董事。但很明显，其仍是董事成员就区别于监事会。目前，我国公司国有股“一股独大”，股权减持尚待时日，而监事会的产生对董事会具有很大依附性。故引入独立董事制度与监事会制度在监控功能上各有优劣，实现功能互补。独立董事除产生方式的独立性外，还有其监督功能的发挥具有天然的事前监督，内部监督以及与决策过程监督紧密结合的三大特点。相比之下，监事会的监督按我国《公司法》所赋予的产生方式，权限范围与行使权利过程，则表现为事后监督、外部监督，非参与决策过程监督的特点。
独立董事和监事会均为公司的监督机构，如果法律没有对二者的职权范围做出明确的界定，则难免产生功能上的重复和职权行使过程中的冲突。如聘用外部人员有提议召开临时股东大会权利上的重合，但在我国上市公司引入独立董事制度后，如何做好董事与监事会监督职能的定位区别及其协调问题则未提及。因此建议从两种不同监督功能的特点出发，设计独立董事与监事会的职权范围，在目标一致的前提下，各行其职、各负其责，相互监督，互相依存。考虑到我国公司中监事会存在的现实，在引入独立董事制度时应明确独立董事和监事的职能分工。由专业管理人员出任的独立董事和应由财务会计专业人员担任的监事在监督功能定位和内容上应各有侧重，功能互补。同为保护投资者的利益，独立董事主要是通过提升公司经营绩效来达到目的，即监督经营决策的合理性——方法是不是科学，能否带来利润，风险有多大，并以此来衡量一项决策是否应该执行。监事则侧重监督经营者决策的合法性和正当性——决策的制定程序上是否合法，会不会损害利害相关者的正当利益，财务制度是否真实，从而能确保所有股东尤其是中小股东的利益。

【结语】
    综上，设立独立董事制度对于规范公司治理，保护公司股东整体利益方面能够发挥积极的作用，但让独立董事在上市公司的监督中真正发挥“独立”作用，必须采取一系列配套措施来完善这一制度。只有解决了独立董事的法律定位及职能定位，任职资格、选任机制、薪酬等问题，独立董事制度构建过程中的许多问题才能得到解决。当然，借鉴独立董事制度而引发的对完善公司监督机制的关注和尝试，无疑会在客观上促进我国公司治理结构朝着良性的发展。

【注释】
    当今世界公司法制中三大监控机制是指：一是美国单轨制的监控机制，即由董事会中的外部董事，尤其是独立董事实际承担监督职能；二是德国“双层委员会”的监控机制，由股东大会和工会机构选举产生监督委员会与有监督委员会公开招聘的管理委员会共同履行监督职能；三是日本“监察人”的监控机制，由单设的监察人承担监督职能。我国的监事制度类似于日本的“监察人”制度。资料来源见于赵旭东。《公司法》高等教育出版社。


【参考文献】：
1、《公司法》----赵旭东 （高等教育教育出版社2003年出版）。　　
2、《英美公司董事法律制度研究》----张开平（法律出版社1998年出版。
3、《论公司治理结构中的外部监事制度》----杨帆 （《法学》2001年第12期）。
4、《论我国上市公司监事会制度的完善——兼及独立董事与监事会的关系》----李建伟 （《法学》2004年第2期）。
5、《外部董事机制的固有缺陷》----何一平、余音。
6、《公司治理结构之研究》----王文钦（中国人民大学出版社2002年出版）。